Servizi locali, al via il controllo analogo. Come funziona?

Tra le grandi manovre in corso per la riforma dei servizi pubblici locali meritano considerazione le novità in tema di “controllo analogo” contenute nell’articolo 16 del Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, che recepisce l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE.

Quest’ultima disposizione traduce per la prima volta in un dato normativo gli elementi di principio a suo tempo dettati dalla sentenza della Corte di Giustizia europea 18 novembre 1999, causa C-107/98 sul caso Teckal, specificando i requisiti del “controllo analogo” e dell’attività prevalente a favore dell’ente affidante.

La norma stabilisce che non rientra nell’ambito di applicazione del codice degli appalti un affidamento di servizio tra un’amministrazione aggiudicatrice e una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quando la prima eserciti sulla seconda un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi.

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Sempre in tema di in house providing, il disposto stabilisce poi che l’attività è prevalente quando “oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi”.

L’ulteriore innovazione rispetto agli attuali orientamenti giurisprudenziali è costituita dalla previsione di un terzo elemento necessario per la configurazione del rapporto interorganico, ossia l’assenza nella persona giuridica controllata di partecipazioni dirette di capitali privati, a eccezione però di forme di partecipazione di capitali privati che non comportino controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si inaugura così l’ingresso dei soggetti privati negli organismi partecipati in house, a condizione che essi non siano in grado di incidere sulle decisioni strategiche dell’ente controllato.

Per quanto riguarda specificamente il controllo tramite holding, l’articolo 12 della direttiva prevede che l’amministrazione può esercitare il controllo sull’organismo affidatario per mezzo di una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

La nuova disciplina codifica, infine, anche la situazione in cui l’organismo affidatario sia partecipato da più enti, anche con quote minoritarie, determinando la sussistenza del controllo analogo quando questo sia esercitato in forma congiunta.

Fino a oggi la giurisprudenza ha fornito segnali discordi in ordine all’immediata applicabilità o no dell’articolo 12 della direttiva 2014/24/UE, ma a partire dall’entrata in vigore del nuovo Tu potrà ritenersi attuato il recepimento della normativa comunitaria, con l’effetto di un sostanziale ampliamento della sfera di applicazione degli affidamenti in house anche a società con una compagine mista pubblico-privata.

È presumibile che l’impostazione del nuovo impianto avrà conseguenze pratiche rilevanti, comportando da un lato una maggiore flessibilità del ricorso all’affidamento diretto e, dall’altro, una deroga al principio del sistema di selezione del contraente privato mediante gara pubblica, accentuando così l’importanza della motivazione del provvedimento con cui la PA opta per l’adozione del modello organizzativo prescelto.