In senso diametralmente opposto le liberalizzazioni derivanti dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, che furono latrici, tra l’altro, della previsione del silenzio assenso in ordine alle nuove aperture, ai nuovi ampliamenti ed ai trasferimenti delle attività di vendita. Il Legislatore decise in seguito, con il D. lgs. 31 marzo 1998, n. 114, di trasferire la programmazione commerciale alle Regioni, pur mantenendo un importante raccordo con i Comuni [1].
In merito, una svolta decisiva al superamento di barriere allo svolgimento dell’attività va rinvenuta nell’articolo 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, conv. con mod. dalla l. n. 214 del 2011, adesso modificato dall’art. 30, comma 5 ter, del d.l. n. 69 del 2013 con. con mod. dalla l. n. 98 del 2013 alla stregua del quale: “… 2. Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012 potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali”[2].
Sul punto, e con effetti dirimenti ai fini ermeneutici, va richiamato l’apporto giurisprudenziale della Corte di giustizia europea (sent. 24 marzo 2011 nella causa C-400/08), in fattispecie relativa alla compatibilità di alcune norme di legge adottate dallo Stato spagnolo (nel caso di specie della Comunità autonoma della Catalogna, che, come noto, gode delle più ampie garanzie costituzionali nell’ordinamento spagnolo, aveva previsto un regime di disfavore per all’insediamento di esercizi commerciali di grandi dimensioni ed ipermercati [3]) in materia di disciplina del commercio con il principio che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini e delle imprese nel territorio europeo con effetto discriminatorio (art. 49 TFUE già art. 43 CE).
Le statuizioni della pronuncia contribuiscono a delineare, per l’appunto, taluni principi sui rapporti tra libertà di iniziativa economica (con riguardo al settore del commercio) e l’intervento regolativo domestico volto alla determinazione delle limitazioni allo svolgimento dell’attività economica in questione.
Alla stregua delle statuizioni della pronuncia richiamata costituisce restrizione una normativa domestica che subordina l’apertura di una nuova attività commerciale che vincola sul piano territoriale, procedurale o dimensionale non giustificabili sul piano del diritto europeo (protezione dell’ambiente, nella razionale gestione del territorio e nella tutela del consumatore).
Una compressione della libertà di stabilimento può, infatti, trovare giustificazione esclusivamente quando sussistano “motivi imperativi di interesse generale” ed a condizione che tali restrizioni siano volte “a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso”.
In tal guisa la giurisprudenza europea ritiene incompatibili con i principi di liberalizzazione vincoli che non trovano giustificazione in motivi imperativi di interesse generale.
Passando alla disamina della disciplina statale in materia, giova ricordare che il d.l. 4 luglio 2006, n. 223 ha sancito espresso divieto di sottoporre l’apertura di nuovi esercizi commerciali a limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale (quali, ad esempio, i contingenti).
Con il recepimento della direttiva Bolkestein (D. lgs. 26 marzo 2010, n. 59) si è accolto, anche in Italia, il principio alla stregua del quale possono essere apposti limiti alla libertà d’iniziativa economica, solo nel caso in cui questi rispondano ad esigenze discendenti da motivi imperativi di interesse generale: una di tali limitazioni è quella di tutela dell’ambiente urbano.
Sul punto, si pone una questione circa la competenza legislativa regionale. Profilo questo che appare particolarmente pertinente alla fattispecie nella quale l’esercizio commerciale si trova nel territorio della Regione siciliana che in materia si è dotata di autonoma disciplina normativa.
Ebbene alla stregua dei più recenti approdi interpretativi di matrice costituzionale (Corte cost., sent. 15 marzo 2013, n. 38) le norme regionali, a fortiori se previgenti alle recenti innovazioni legislative statali di matrice europea, sono da ritenersi in contrasto con la Costituzione.
È ciò in quanto i vincoli di cui all’art. 31, comma 2, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 attengono alla materia della concorrenza attribuita dall’art. 117, comma 2, lett. e), Cost., alla competenza esclusiva dello Stato. Si tratta, infatti, di una disciplina di liberalizzazione e di eliminazione di vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale nel settore commerciale.
Secondo la citata sentenza, infatti, “devono ritenersi costituzionalmente illegittime le norme regionali, anche a Statuto speciale e delle Province autonome che, traducendosi nell’introduzione di limitazioni all’apertura di nuovi esercizi di commercio nelle zone produttive, determinano restrizioni alla concorrenza, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tale materia“.
Anche il Consiglio di Stato (sent. 20 novembre 2013, n. 5473) è intervenuto sulla questione riconoscendo ai Comuni la legittimazione ad adottare provvedimenti restrittivi degli interessi economici in argomento, sempre vincolandoli a fornire idonea e dettagliata motivazione ed a situazioni connotate da stringente peculiarità.
Mentre, sotto altro profilo, è ritenuto possibile perseguire obiettivi di programmazione economica (da parte dei Comuni, in ossequio alle direttive regionali) ai fini di tendere ad un più equilibrato sviluppo delle differenti tipologie distributive, non limitandosi a censurare le iniziative economiche private per sole ragioni afferenti agli strumenti urbanistici, con la conseguenza che la recessività dei vincoli di pianificazione commerciale può esser mitigata esclusivamente dall’insorgenza di limiti di natura urbanistica ed ambientale, i soli che possono incidere sul processo di liberalizzazione del settore (in tal senso TAR Piemonte, Sez. II, 10 ottobre 2013, n. 1072).
Va quindi affermata la piena libertà di apertura e di esercizio di attività commerciali sul territorio senza contingenti limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla “tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano e dei beni culturali”(cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10 novembre 2014, n. 2705 e nel medesimo senso TAR Veneto, Sez. III, 12 novembre 2014, n. 1396; TAR Liguria, Sez. II, 9 luglio 2013 n. 1049; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 12 aprile 2012 n. 696; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 settembre 2011 n.1674; di diverso avviso, avuto riguardo alle peculiari competenze regionali,TAR Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 10 luglio 2013, n. 228), libertà che può essere limitata solo nel caso in cui tali esigenze di tutela risultino preminenti per il perseguimento di un interesse pubblico di rango costituzionale, specificamente individuato e compatibile con l’Ordinamento europeo.
In tale solco interpretativo è stato poi osservato dalla giurisprudenza che con riguardo ai vincoli che regolano gli strumenti di programmazione commerciale, il ricordato decreto legislativo n. 114 del 1998, nell’intento di superare la precedente normativa dirigistica di cui alla L. 426 del 1971, che – come noto – assoggettava l’apertura di nuovi esercizi a un rigoroso sistema di contingentamento basato sulla pianificazione del rapporto fra domanda e offerta, ha pienamente liberalizzato il segmento degli esercizi di vicinato ed affidato, invece, alle regioni la disciplina dell’apertura delle medie e grandi strutture di vendita, la cui apertura resta sottoposta a specifica autorizzazione.
Il ricordato decreto legislativo nel delineare “un meccanismo di forte integrazione fra urbanistica e disciplina economica delle attività commerciali di maggiore rilevanza, prevedendo che le regioni dovessero dettare indirizzi generali per il loro insediamento e criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale destinati ad essere recepiti in sede di pianificazione del territorio da parte dei comuni (art. 7, comma 5)“, ha stabilito che:
a) ricadono nell’ambito delle limitazioni vietate (salvo la sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale) non solo i piani commerciali che espressamente sanciscono il contingentamento numerico delle attività economiche, ma anche gli atti di programmazione che impongano “limiti territoriali” al loro insediamento (artt. 31, comma 1, e 34, comma 3, del D.L. n. 201/2011)
b) debbono, perciò, considerarsi abrogate le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscano, condizionino o ritardino l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici (art. 1 del D.L. n. 1/2012) (Tar Lombardia, Milano, sez. I, 5 settembre 2014, n. 2312).
Ne discende che il giudice dovrà “sindacare la legittimità degli atti di pianificazione urbanistica che dispongono limiti o restrizioni all’insediamento di nuove attività economiche in determinati ambiti territoriali, l’obbligo di effettuare un riscontro molto più penetrante di quello che si riteneva essere consentito in passato; e ciò per verificare, attraverso un’analisi degli atti preparatori e delle concrete circostanze di fatto che a tali atti fanno da sfondo, se effettivamente i divieti imposti possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi d’interesse generale e siano, perciò, illegittime (sul punto si veda la sentenza n. 38/2013 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato la illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 31 del D.L. n. 201 del 2011 dell’art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7, perché con essi veniva precluso l’esercizio del commercio al dettaglio in aree a destinazione artigianale e industriale, in assenza di plausibili esigenze di tutela ambientale che potessero giustificare il divieto)” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, n. 2768/2013)
2. Per quanto riguarda la disciplina del commercio nella Regione siciliana è necessario prendere le mosse dal dato normativo immediatamente applicabile.
Nella Regione siciliana il commercio su aree pubbliche è disciplinato dalla l.r.. 1° marzo 1995, n. 18, aggiornata e modificata dalle successive leggi regionali dell’ 8 gennaio 1996, n. 2 e del 22 dicembre 1999, n. 28 e s.m.i.. Tale impianto normativo ripropone in buona sostanza, pur con talune significative innovazioni in alcune parti, i principi contenuti nell’ormai abrogata disciplina statale di cui al d.lgs. 28 marzo 1991, n. 112 ed al relativo regolamento di cui al d.m. del 4 giugno 1993, n. 248.
Giova ricordare che per ‘centro commerciale‘, ai sensi della ricordata l.r. n. 28 del 1999 e s.m.i., (art. 2, primo comma, lett. f), deve intendersi “una media o una grande struttura di vendita nella quale più esercizi commerciali sono inseriti in una struttura a destinazione specifica e usufruiscono di infrastrutture comuni e spazi di servizio gestiti unitariamente“, nonché “quella composta anche di soli esercizi di vicinato purché non appartengano allo stesso titolare e la somma delle superfici di vendita di questi esercizi inseriti in un complesso edilizio a destinazione specifica sia almeno pari alla superficie di una media struttura“, e precisando che con riguardo al concetto di”superficie di vendita di un centro commerciale” si intende quella risultante “dalla somma delle superfici di vendita degli esercizi al dettaglio in esso presenti”e stabilendosi inoltre che le caratteristiche del centro in relazione al numero minimo degli esercizi commerciali ed al rapporto tra la superficie della grande struttura in esso presente e le piccole e medie imprese “sono individuate nel contesto degli indirizzi generali per l’insediamento delle attività commerciali, definiti ai sensi dell’articolo 5, comma 1“.
La stessa disposizione, poi, assoggetta la fattispecie descritta alle disposizioni di cui agli articoli 8 (medie strutture di vendita) e 9 (grandi strutture di vendita) della stessa legge.
Sempre alla stregua delle previsioni della l. 28 del 1999 i settori merceologici ed i raggruppamenti di prodotti omogenei sono i seguenti: settore alimentare (cioè tutti i prodotti alimentari nonché articoli per la pulizia della persona e della casa ed articoli in carta per la casa); settore non alimentare (cioè articoli di abbigliamento con esclusione degli accessori e della biancheria intima); calzature ed, infine, prodotti vari (trattasi di una o più categorie merceologiche non comprese nel raggruppamento non alimentare). Per l’insediamento di esercizi di vicinato con i quali si intendono offrire i prodotti del settore alimentare e quelli del settore non alimentare occorre munirsi di autorizzazione, per quelli, invece, del settore non alimentare è sufficiente inviare invece al Comune apposita comunicazione.
Per gli esercizi appartenenti al tipo delle medie strutture di vendita occorre, invece, l’autorizzazione, per qualsivoglia settore o raggruppamento e così pure per gli esercizi appartenenti al tipo delle grandi strutture di vendita.
Il principio della programmazione viene dunque riproposto, pur se in altri termini, rispetto al passato: sotto l’impero della precedente normativa occorreva che l’istituendo esercizio disponesse di locali con una determinata superficie minima (era però, questa, una misura opzionale, ancorché fosse diventata, nella prassi della programmazione comunale, una norma) e che, soprattutto, esistesse una superficie disponibile (contingente), soggetta a mutamenti, in diminuzione, in occasione naturalmente di nuovi insediamenti – e in ragione della nuova superficie insediata – in aumento, a seguito di cessazione o revoche- in ragione delle rispettive superfici non più utilizzate.
Giusta la legge regionale da ultimo richiamata per ottenere il rilascio dell’autorizzazione occorre(va) rispettare determinati criteri che il Comune individua autonomamente esplicitando quelli che la legge stessa individua in maniera generale.
Come si avrà modo di dimostrare, pur di fronte ad un impianto normativo regionale che appare coriaceo ed immutabile, la giurisprudenza (costituzionale ed amministrativa) ne ha operato la progressiva destrutturazione alla luce dei principi del diritto europeo.
Con specifico riguardo all’ordinamento regionale siciliano del commercio occorre evidenziare che la giurisprudenza amministrativa si è attestata su posizioni il linea con le tendenze pretorie nazionali e richiamate in precedenza (TAR Sicilia, Catania, 21 maggio 2012 n. 1286, conf. TAR Sicilia, Catania, 3 agosto 2012, n. 1987).
Con riguardo alle peculiari dinamiche realizzative e dimensionali di un centro commerciale di grande distribuzione, infatti, tale giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che la normativa statale da ultimo richiamata, e dichiarata applicabile in Sicilia dalla circolare dell’Assessorato alle attività produttive n. 4 del 2010, comporterebbe la sostanziale abrogazione delle norme regionali in materia di autorizzazioni commerciali difformi e contrastanti con i principi che informano la normativa europea e nazionale in materia di libera concorrenza .
Dirimente, al riguardo, è stata ritenuta la regola di diritto, sancita dalla giurisprudenza costituzionale (già con la sent. n. 430 del 2007), secondo la quale “le norme dell’art. 3, comma 1 della legge Bersani involgono, direttamente, la materia della tutela della concorrenza e della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e, dunque, sono espressione della competenza statale esclusiva garantita dall’art. 117, comma 2 della Costituzione e come tali direttamente applicabili nel territorio della Regione siciliana”, con la conseguenza (così anche la sentenza 3023 del 2010 del TAR – Sicilia, Palermo) che va disapplicata la normativa regionale in quanto incompatibile con norme e principi di diritto comunitario dotate di efficacia diretta nell’ordinamento interno.
In sintesi, il quadro che emerge dalla giurisprudenza amministrativa siciliana testé ricordata può quindi così sintetizzarsi:
a) l’art. 3, primo comma, lett. d, decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006 stabilisce che le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo n. 114/1998, sono svolte senza essere subordinate al rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub-regionale;
b) il successivo quarto comma dispone che le Regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi ed alle disposizioni di cui al primo comma entro l’1 gennaio 2007;
c) come affermato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa in materia (sul punto cfr. Tar Firenze, Sez. II, n. 6400/2010 e Cons. St., Sez. V, n. 2808/2009), a decorrere dall’1 gennaio 2007 perdono efficacia le disposizioni regionali e locali, legislative e regolamentari, incompatibili con i principi di cui al citato decreto legge n. 223/2006;
d) che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 1972/2011), ha precisato, in particolare, che: – i criteri limitativi di ordine quantitativo in tema di apertura di nuovi esercizi commerciali si pongono in contrasto con la lettura che dell’art. 3 della legge n. 248 del 2006 ha offerto la Corte costituzionale con la sentenza n. 430 del 2007, nel solco di una giurisprudenza più volte confermata (cfr. sul punto le sentenze del Giudice delle leggi n. 80/2006 e n. 242/2005); – limitazioni all’apertura di nuovi esercizi commerciali sono astrattamente possibili purché non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia, in altri termini, sull’apprezzamento autoritativo dell’adeguatezza dell’offerta alla presunta entità della domanda – i principi dei Trattati dell’Unione e dell’ordinamento costituzionale impongono ai poteri pubblici di non interferire nel libero gioco della concorrenza, astenendosi dallo stabilire inderogabilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area – è onere dell’Amministrazione dimostrare che l’eventuale limite sia stato posto per ragioni e finalità compatibili con il citato decreto legge n. 223/2006; e nel caso in cui non venga fornita tale dimostrazione dall’Amministrazione regionale ed invece prospettata l’intenzione dell’Amministrazione di provvedere in modo dirigistico ad equilibrare la domanda e l’offerta di mercato al fine di non pregiudicare le iniziative commerciali di piccole e medie dimensioni, tale comportamento risulta illegittimo;
e) come affermato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 430 del 2007, il ricordato art. 3 non può ritenersi lesivo delle prerogative legislative regionali in materia di commercio, posto che, come precisato dal Legislatore nella norma stessa, le disposizioni da essa introdotte attengono a due materie riservate (ex art. 117, secondo comma, Cost.), alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, cioè la “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e) e la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2, lett. m);
f) considerazioni di identico tenore valgono in relazione alle previsioni di cui al citato art. 31, secondo comma, del già menzionato d.l. n. 211 del 2011;
g) a differenza di quanto sembra ritenere l’Amministrazione regionale l’art. 1, primo comma, lett. h, d.lgs. n 59/2010, consente l’introduzione di deroghe in presenza di motivi di interesse generale che sono specificati nella stessa disposizione e che non possono consistere nell’esigenza di intervenire in modo dirigistico nel libero gioco della concorrenza al fine di tutelare la posizione degli operatori di più modeste dimensioni.
Appare ampiamente sancita, quindi, l’incompatibilità con l’ordinamento europeo e con i principi costituzionali in materia di libertà di impresa, di limiti quali il rispetto di distanze minime tra attività commerciali, le limitazioni di ordine quantitativo all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali, il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, come pure il contingentamento delle superfici e del loro sviluppo commerciale, e si deve conseguentemente ritenere che l’unica programmazione ravvisabile sia quella mirante alla valutazione dell’insussistenza di eventuali impedimenti collegati a motivi imperativi di interesse generale e territoriale.
3. Nel chiaro solco interpretativo sin qui delineato, che esclude quindi la competenza regionale a dettare vincoli e contingenti con finalità di pianificazione commerciale, si pongono la Circolare dell’Assessorato della Cooperazione, del Commercio, dell’Artigianato e della Pesca 23 ottobre 2008, n. 4 e, da ultimo, anche la Circolare dell’Assessorato delle Attività produttive della Regione siciliana 21 marzo 2013, n. 1.
La prima circolare stabilisce che in ordine tanto all’apertura, quanto al trasferimento ed all’ampliamento delle grandi strutture di vendita, i comuni dell’Isola avrebbero dovuto adeguare gli esistenti strumenti urbanistici con apposite varianti agli stessi da adottare entro 180 giorni dalla pubblicazione delle direttive di cui al co. 1 dell’art. 5 della già cennata L. r. 22 dicembre 1999, n. 28; l’Assessore regionale del Territorio e dell’Ambiente, alla luce di tali varianti, avrebbe dovuto decidere nel termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti dalle singole Amministrazioni comunali.
In assenza di pronuncia entro detto termine le varianti avrebbero dovuto ritenersi approvate. Già nello stesso provvedimento amministrativo generale, tuttavia, si prendeva atto dell’inerzia dei Comuni siciliani ad attivarsi per approvare le opportune modifiche alle esistenti regolamentazioni urbanistiche.
Di contro, anche e probabilmente ai (soli) fini di stimolare le amministrazioni comunali in tal senso, è stata chiaramente paventata l’impossibilità per i Comuni medesimi di “rilasciare autorizzazioni per l’apertura, il trasferimento di sede, l’ampliamento della superficie di grandi strutture di vendita in assenza di una coerente programmazione urbanistico – commerciale generale che abbia ad oggetto l’intero territorio comunale”. Medio tempore – e segnatamente nelle more del pur lento processo di adeguamento – si sottolineava come sarebbe stata considerata certamente inammissibile qualunque nuova istanza di apertura e/o di modificazione di qualsiasi struttura commerciale di grandi dimensioni: si sarebbe in tal modo giunti ad una vera e propria paralisi del sistema concessorio, dovendosi ritenere quale assolutamente fisso ed intangibile lo statu quo esistente nel periodo di assenza dell’idonea e sollecitata programmazione.
Ora, è evidente come la circolare della quale si è appena esposto potesse – alla luce di una interpretazione orientata ai più recenti sviluppi della normazione europea in materia ed ai prevalenti indirizzi giurisprudenziali domestici e non – sollecitare l’intervento in materia urbanistica dei Comuni siciliani solo ed esclusivamente nei campi ad essa consentiti e cioè per intervenire negli ambiti connessi alla tutela dell’ambiente, della salute, dei lavoratori e dei beni culturali.
La richiamata circolare del 2013, invece, con riferimento all’attuazione della normativa statale di liberalizzazione (il già ricordato d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 c.d. “Salva – Italia”) nell’ordinamento regionale, si uniforma alla preminente interpretazione in materia peraltro suffragata dalla pronuncia Giudice delle leggi (sent. C. Cost. 11 dicembre 2012, n. 299, tra l’altro invocata dalla stessa Regione siciliana che ha impugnato la sopravvenuta normativa statale).
La Corte ha così dichiarato manifestamente infondata la questione prospettata dalla Regione circa la presunta lesività delle prerogative costituzionali della stessa a seguito dell’entrata in vigore della disciplina statale di liberalizzazione del settore (con riferimento agli orari di vendita del citato decreto, per la loro asserita posizione conflittuale rispetto alle materie riservate alla competenza esclusiva siciliana, così come sancite nello Statuto d’autonomia all’art. 14 d) ed e).
La sentenza ha in merito precisato che va riconosciuta la competenza del legislatore statale ad intervenire anche nella disciplina degli orari degli esercizi commerciali pur rientrando tale relativa disciplina, per ciò che riguarda la configurazione “statica”, nella materia del commercio attribuita alla competenza legislativa residuale delle regioni.
In tal senso, la sentenza precisa la presunta eccessiva invasività della norma statale che implementa la deregolamentazione degli orari e dei giorni di apertura degli esercizi commerciali non può esser riconosciuta sul semplice presupposto della natura di disposizione di dettaglio e non di principio. La distinzione tra norme di dettaglio e norme di principio, infatti, caratterizza esclusivamente le materie di legislazione concorrente mentre non inferisce, invece, sull’esercizio della potestà legislativa statale nelle materie riservate alla competenza esclusiva dello Stato, pur se esse incisa sulle prerogative regionali.
Tali prerogative, conseguentemente, debbono ritenersi garantire se la normativa adottata dallo Stato sia preordinata alla protezione dei quegli interessi che secondo la Costituzione richiedono standard di tutela omogenei su tutto il territorio nazionale, fra i quali rientra, appunto, la concorrenza.
Le misure di liberalizzazione in esame tendono, conseguentemente, ad incrementare il livello di concorrenzialità dei mercati ed a permettere ad un maggior numero di operatori di competere, attraverso la eliminazione di forme di regolazione delle attività economiche non necessarie rispetto alla tutela di beni costituzionalmente protetti e che generano inutili ostacoli alle dinamiche del mercato, a detrimento degli interessi delle imprese e dei consumatori
Alla Regione siciliana, quindi, non è restato che prendere atto di tale pronuncia del Giudice delle leggi adeguandosi alla diretta ed integrale applicazione nell’Isola della normativa statale di liberalizzazione.
Ne discende, pertanto, che la limitazione ai soli valori di matrice costituzionale di salvaguardia del patrimonio ambientale, storico, artistico e culturale è l’unica, oltre a quelli poc’anzi richiamati, rispetto ai quali la libertà di concorrenza, cui tende la liberalizzazione delle attività commerciali, può subire limitazioni.
Pare opportuno, in ultima analisi, accennare brevemente alla questione della decadenza dalla autorizzazione in forza di un non completo sfruttamento della stessa entro i limiti temporali individuati per legge.
È necessario precisare che la normativa di riferimento discende dall’art. 22 della già citata L. r. 28 del 1999 e s.m.i., il quale al 4 co. prevede la sanzione della decadenza automatica dell’autorizzazione all’apertura per le grandi strutture commerciali qualora non siano iniziate le attività entro due anni dalla deliberazione della Conferenza dei servizi (salvi i fatti non imputabili all’impresa) e nel caso in cui l’attività venga sospesa per più di un anno [4].
Bisogna altresì ricordare che la l. r. 8 novembre 2007, n. 21 ha sostituito l’art. 22 della L. r. 28/1999, innalzando il termine di inizio attività a tre anni e, nel caso in cui tali aree commerciali possano essere definite “integrate” (ex D. Pres. Reg. 11 luglio 2000 [5]), tale termine è incrementato di un ulteriore anno.
Ciò posto, è necessario specificare che anche il D. L. 6 dicembre 2011, n. 20, recante le disposizioni urgenti per la crescita, l’equità ed il consolidamento dei conti pubblici (cosiddetto Decreto Salva Italia) ha introdotto, all’art. 31 co. 2, una disciplina di matrice europea che determina il superamento delle limitazioni derivate dalla programmazione economico – commerciale, quali fra gli altri gli stessi contingenti.
Recita infatti l’appena richiamata norma: “Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura”, fatte ovviamente salve le dovute limitazioni in ordine a principi particolarmente rilevanti e costituzionalmente tutelati [6].
Nonostante i ritardi del legislatore regionale nell’adeguamento ai principi di matrice europea, in uno dei settori – quello delle attività produttive nei quali la Sicilia sconta una grave arretratezza regolativa – l’importante apporto della giurisprudenza ha consentito all’ordinamento regionale di progredire verso un assetto più aperto al mercato ed ai principi della liberalizzazione.
[1] L’interesse per il controllo del commercio portò il Legislatore a far sempre più invasiva la programmazione economica (la richiamata legge n. 426/1971), con l’evidente intenzione di “garantire uno sviluppo coerente ed equilibrato della rete di vendita, attribuendo ai comuni il potere di redigere piani di sviluppo e di adeguamento della rete rispetto ai quali parametrare le autorizzazioni del Sindaco”. Altro elemento caratterizzante della riforma degli Anni Settanta fu l’istituzione del R.e.c. (Registro degli esercenti il commercio), l’iscrizione al quale costituiva condizione soggettiva necessaria per il rilascio dell’autorizzazione ad esercitare l’attività; per il rilascio di quest’ultima e per procedere all’iscrizione al registro, l’amministrazione doveva accertare che la domanda collimasse con il piano commerciale.
Nel quadro di un progressivo e sempre più marcato processo di revisione dei meccanismi di regolamentazione amministrativa, imposti dall’Unione europea, la L. 537/1993 fornì delega al Governo in ordine alla semplificazione dei procedimenti di iscrizione al R.e.c., all’apertura, all’ampliamento ed al trasferimento degli esercizi commerciali (sul tema G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Pubb. 1998, p. 655 e L. Torchia, Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Dir. amm., 1998, p. 385). Seguirono i due decreti attuativi della delega, i quali introdussero, tra l’altro, il silenzio assenso per le aperture, gli ampliamenti ed i trasferimenti delle attività di vendita.
Nel 1998 si arrivò al D. lgs. 114, importante passo per l’integrazione della libertà di iniziativa economica, in un’ottica di attuazione effettiva dell’art. 41 co. 1 Cost., e per l’accentuazione dei regimi di concorrenza commerciale. Alla luce di tale riforma il centro della programmazione e del controllo delle reti di distribuzione diventava la Regione, anche se la concertazione con i Comuni restava un importante mezzo di collegamento con gli enti territoriali minori, segnatamente ai fini della regolazione urbanistica.
Tale competenza, che si può definire de residuo delle Regioni, in realtà, non era una novità assoluta, dal momento che la materia del commercio in Sicilia era già attribuita al piano normativo e di regolamentazione regionale (l.r. 22 dicembre 1999, n. 28, cit. infra) (A. Pisaneschi, Commercio e attività produttive, in G. Corso e V. Lopilato (a cura di), Il Diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, Parte speciale, Vol. I, Milano, 2006, pp. 106-111 e P. Bonanni, Le nuove autorizzazioni di commercio alla luce del D. L.vo 114/1998 e dei precedenti giurisprudenziali, Padova, 2000, p. 472).
[2] Sull’articolata evoluzione legislativa ha avuto modo di pronunciarsi l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (parere AS1098 dell’11 dicembre 2013) la quale, in merito, ha precisato che: “il Legislatore nazionale, allo scopo di garantire la più ampia applicazione del principio di libera concorrenza al settore del commercio, è intervenuto in diverse occasioni, con successivi decreti legge, sancendo il principio generale (nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi) della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, senza contingenti e limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura. Soltanto laddove sia effettivamente necessario tutelare interessi generali specificamente individuati, quali la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali, è riconosciuta la possibilità di introdurre limiti all’esercizio delle attività commerciali purché nel rigoroso rispetto dei principi di necessità, proporzionalità e non discriminazione (cfr. D.L. n.138/11, convertito con modificazioni dalla legge n. 148/11; D.L. n. 201/11, convertito con modificazioni dalla legge n. 214/11 e D.L. n.1/12, convertito con modificazioni dalla legge n. 27/12). Alla luce dei principi generali sopra richiamati, che informano l’ordinamento giuridico nazionale, l’Autorità, al fine di evitare che la novella possa indurre indebite limitazioni alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio, sottolinea che Regioni ed Enti locali potranno legittimamente introdurre restrizioni per quanto riguarda le aree di insediamento di attività produttive o commerciali, così come espressamente previsto dalla nuova formulazione della norma, solo ove esse risultino giustificate dal perseguimento di un interesse pubblico, specificamente individuato, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, e a condizione che ciò avvenga nel rigoroso rispetto dei principi di stretta necessità e proporzionalità della limitazione, oltre che del principio di non discriminazione”.
[3] In Italia, il richiamo alle dimensioni del luogo di vendita sono operate dal D. lgs. 114/1998, il quale distingue tra esercizi di vicinato (con superficie da centocinquanta a duecentocinquanta metri quadrati), medie strutture di vendita, grandi strutture ed infine i centri commerciali.
Ai fini del computo della metratura vanno compresi, oltre all’area destinata alla vendita, anche le zone occupate da “banchi, scaffalature e simili”, mentre si devono escludere “magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi”, così A. Orlando, voce “Commercio” in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto pubblico – Vol. II, Milano, 2006, p. 1002.
[4] Per le grandi strutture di vendita in Sicilia, all’atto di apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di una grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio nel rispetto della programmazione urbanistico – commerciale ed in conformità alle determinazioni adottate dalla conferenza di servizi e sulla base di istanza nella quale l’interessato deve dichiarare: a) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 3; b) il settore o i settori merceologici, l’ubicazione e la superficie di vendita dell’esercizio.
Con riguardo al procedimento ampliativo, la domanda di rilascio dell’autorizzazione venga esaminata da una conferenza di servizi, indetta dal comune competente per territorio entro 60 giorni dal ricevimento, e composta da quattro membri, rappresentanti rispettivamente l’Assessorato regionale della cooperazione, del commercio, dell’artigianato e della pesca, la provincia regionale, il comune e la camera di commercio territorialmente competenti.
Alle riunioni della conferenza di servizi partecipano, a titolo consultivo, i rappresentanti dei Comuni contermini, delle organizzazioni dei consumatori, dei lavoratori del settore e delle imprese del commercio più rappresentative a livello regionale, decide a maggioranza dei componenti entro novanta giorni dalla convocazione, in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione. Il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al parere favorevole del rappresentante della Regione, il cui voto comunque prevale in caso di parità (Cfr. D. D’Orsogna, voce “La conferenza di servizi” in F. G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Terza ed., Torino, 2014, pp. 238 – 269 e S. Cassese (a cura di), Trattato di Diritto amministrativo, Tomo III – Diritto amministrativo speciale – Finanza pubblica e privata. La disciplina dell’economia, Milano, 2000, pp. 2726 e ss.).
[5] Questa norma regionale imponeva una quota massima dell’impresa richiedente pari ad un terzo del mercato, oltre tale contingente l’autorizzazione non poteva essere rilasciata. In ragione di ciò l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha evidenziato un impedimento di fatto alla nascita ed alla crescita delle imprese, tale da determinare significative distorsioni della concorrenza. Analoghi rilievi possono riscontrarsi in materia di limitazione al rilascio di nuove autorizzazioni per grandi strutture commerciali, contingentate dalla fissazione di percentuali massime di incremento della superficie complessiva, sull’argomento sia consentito rinviare G. Armao, Gli indirizzi per il commercio, in “Rapporto sullo stato del decentramento in Italia”, Roma, 2006, 429 e ss. e O. Busi e M. Venuti, Prontuario per la vigilanza sul commercio nella Regione siciliana, Sant’Arcangelo di Romagna, 2005.
[6] In senso divergente alla richiamata giurisprudenza sembrano orientarsi invece, talune pronunce del Consiglio di Stato (cfr sent. Cons. St., Sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2060, in www.lexitalia.it), per i Giudici di Palazzo Spada, infatti, “non solo i piani urbanistici sono legittimati a porre limiti agli insediamenti commerciali (e dunque alla libertà di iniziativa economica) ma la diversità degli interessi pubblici avuti di mira impedisce di accordare prevalenza alle ragioni commerciali rispetto a quelle urbanistiche. In questo modo, il supremo Consesso pare allora aver meglio salvaguardato l’interesse pubblico all’ordinato assetto e sviluppo del territorio rispetto alle esigenze connesse allo sviluppo della rete distributiva: affermando che anche nel sistema attuale sussiste, quantomeno in astratto, il primato della pianificazione urbanistica” (P. L. Portaluri, L’insediamento delle strutture commerciali, in Libro dell’anno del Diritto 2013, 2013, 284 e ss.).
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento