Appalti e deroghe alle gare, la procedura negoziata senza bando

Nell’affidamento degli appalti, l’amministrazione è tenuta al rispetto dei principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio. Conseguentemente, la possibilità di derogare alle regole ordinarie dell’evidenza pubblica, ricorrendo alla procedura negoziata, ha necessariamente, carattere eccezionale.

In giurisprudenza è consentito il ricorso alla procedura negoziata nei soli casi in cui il suo utilizzo è circoscritto alla sussistenza di “determinati presupposti e, sempre che, si siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell’interesse pubblico” (Cfr TAR Emilia Romagna- sez I, 31.07.2009 n.1107).

La prima fattispecie di utilizzo di procedure negoziata è disciplinata dall’art. 57, del D.Lgs. n. 163/2006 comma 2, lettera b) applicabile nei casi in cui la prestazione oggetto dell’affidamento può essere svolta solamente da un unico operatore economico esistente sul mercato.

La norma, in particolare, recita “Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi .….” “ qualora per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato …. ”.

Numerose pronunce giurisprudenziali sul punto hanno ritenuto che la legittimità del ricorso alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), è subordinata all’esito positivo di una attenta e rigorosa valutazione, da parte della S.A., in merito alla sussistenza dei requisiti di unicità della prestazione. In particolare: “devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica che non consentono l’apertura dell’appalto ad un confronto concorrenziale e che impongono la così detta trattativa diretta con un unico operatore economico”, “deve, inoltre, essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato” (Cfr TAR Veneto- sez I, 4 ottobre 2010 n. 5267)

Conseguentemente, il provvedimento che la S.A. adotterà per poter ricorrere alla procedura negoziata dovrà seguire determinati passaggi logici motivazionali.

A titolo esemplificativo:

1. la S.A., dovrà evidenziare le ragioni di carattere tecnico che rendono quel determinato bene/servizio unico sul mercato e l’unico ad essere idoneo a soddisfare quel bisogno specifico e determinato che essa intende perseguire. In questo primo passaggio motivazionale la S.A. è tenuta a descrivere nel dettaglio le peculiarità tecniche del bene/servizio nonché i requisiti tecnici che il bene/servizio deve avere;

2. a seguire, la S.A. dovrà indicare l’operatore economico cui intende affidare il bene/servizio e, quindi, dare prova che quanto da essa richiesto dal punto di vista tecnico, può essere fornito solamente da quel determinato operatore economico, in quanto unico sul mercato a soddisfare quelle specifiche esigenze da essa richieste;

3. al fine poi di rafforzare le caratteristiche di unicità del bene/servizio è opportuno che la S.A. argomenti le ragioni di carattere tecnico per cui un bene/servizio con caratteristiche tecniche diverse non sarebbe in grado di soddisfare le specifiche esigenze della S.A. connesse all’indizione della procedura negoziata.

Solo la sussistenza di prove specifiche e dettagliatamente motivate sotto il profilo tecnico consentiranno alla S.A. di procedere all’affidamento con procedura negoziata anziché con gara.

La seconda fattispecie su cui porre attenzione è quella prevista dall’art. 57, comma 2, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006. La norma recita “Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle seguenti ipotesi .….” “.… nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione del bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”.

Anche tale tipologia di affidamento riveste il carattere di eccezionalità. Conseguentemente, anche in questa ipotesi, per poter fare legittimamente ricorso alla procedura negoziata , i presupposti giustificanti vanno valutati con rigore, le situazioni di “urgenza” circoscritte in ambiti definiti, delimitando l’operatività alla misura “strettamente necessaria” (Cfr in tal senso L’Autorità di Vigilanza per contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, determinazione n. 18 del 5 aprile 2000);

A giustificazione dell’estrema urgenza potranno essere invocati solo eventi oggettivamente imprevedibili per la S.A.. In merito all’ ”urgenza” in dottrina e giurisprudenza si è chiarito che deve trattarsi di:

urgenza qualificata e non generica, nel senso che, l’urgenza, deve essere tale che il ricorso alla normale procedura di gara aperta o ristretta impedirebbe il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla commessa, in quanto la prestazione che ne costituisce oggetto, se non resa in tempi rapidi, sarebbe priva di qualsiasi utilità per la S.A.;

urgenza non risultante “da situazioni soggettive, prevedibili ed imputabili alla S.A.” (Cfr TAR Piemonte sez II 26.03.2010 n. 1597); quindi, “urgenza” non imputabile ad inerzia o a cattiva diligenza della S.A., nel senso che, la S.A. dovrà dare evidenza del fatto che la situazione emergenziale creatasi non poteva da essa stessa essere prevista e che, pertanto, visto il carattere eccezionale della situazione l’inerzia non è ad essa imputabile per cattiva diligenza.

La norma, infine, delimita l’ambito di operatività alla “misura strettamente necessaria”. Anche qui l’interpretazione della norma deve essere ristretta e rigorosa nel senso che, potranno essere affidate solo quelle prestazioni scaturenti da esigenze necessarie ed indifferibili per l’amministrazione, perché tese al soddisfacimento di un interesse pubblico che altrimenti verrebbe sacrificato.