Con un’importante sentenza, n. 19334 dell’11 maggio 2015, la Corte di Cassazione – Terza Sezione Penale, sebbene non ha accolto le doglianze del ricorrente, condannato per il reato di cui all’art. 10 bis del D.Lgs. n. 74/2000, in merito alla violazione del principio del ne bis in idem per la sanzione amministrativa e la sanzione penale , sulla base della motivazione che “in sede di legittimità, è precluso l’accertamento del fatto, necessario per verificare la preclusione derivante dalla coesistenza di procedimenti iniziati per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona, e non potendo la parte produrre documenti concernenti elementi fattuali, la cui valutazione è rimessa esclusivamente al giudice di merito (Sez. 2, n. 2662 del 15/10/2013 – dep. 21/01/2014, Galiano, Rv. 258593), tuttavia, ha affrontato l’importante questione di tale divieto.
Nello specifico, il ricorrente aveva sollevato tra i motivi di ricorso la violazione della norma processuale di cui all’art. 649 c.p.c. che, come noto, testualmente dispone: <<L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli articoli 69 comma 2 e 345.
Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo>>.
La censura era relativa a quella parte della sentenza in cui la Corte d’Appello aveva confermato la responsabilità del ricorrente per il delitto di cui all’art. 10 bis del D.Lgs. n. 74/2000, nonostante lo stesso, in data antecedente all’instaurazione del procedimento penale, fosse stato già sanzionato in via amministrativa dall’Agenzia delle Entrate per la medesima violazione, a seguito del pagamento della cartella esattoriale con la sanzione applicata in relazione all’imposta evasa pari al 30%.
Al riguardo, si poneva in evidenza come vi era una sostanziale identità di oggetto tra procedimento amministrativo e procedimento penale pendente a carico del ricorrente, con conseguente violazione del principio del ne bis in idem sancito dall’art. 649 c.p.p., come delineato dalle decisioni della Corte e.d.u. Grande Stevens c. Italia 4/03/2014 e Nikanen c. Finlandia 20/05/2014, in virtù della natura sostanzialmente penalistica della sanzione amministrativa comminata dall’Agenzia delle Entrate.
Come innanzi, detto, nonostante il rigetto del ricorso per impossibilità di analizzare la questione fattuale della violazione del principio del ne bis in idem sollevata innanzi alla Corte di Cassazione, alla quale è precluso un siffatto esame, i giudici di legittimità hanno, comunque, sottolineato come la Corte e.d.u. si sia pronunciata condannando la violazione del ne bis in idem in relazione al doppio binario penale-amministrativo previsto in materia tributaria.
Peraltro, sottolinea la Suprema Corte, l’orientamento della Corte e.d.u. è ormai consolidato e “non è il tipo legale a guidare il giudizio sul principio del ne bis in idem di cui all’art 4 prot. n. 7della Convenzione, bensì l’identicità materiale e naturalistica del fatto. Poco, importa, dunque, che le fattispecie (penal-amministrativa e penale) si differenzino sul piano della tipicità. Ciò che conta, per ritenere violato il divieto, è che l’effetto si risolva nella doppia punizione del medesimo fatto concreto.”.
Al riguardo, inoltre, si rileva come ora sulla questione della doppia sanzione, penale e fiscale, è stata chiamata in causa la Corte costituzionale.
Ed infatti, sia la Corte di Cassazione, Sez. trib. civ., con ordinanza del 21/01/2015, n. 950 sia la Corte di Cassazione, Sez. V pen., con ordinanza del 15/01/2015, n. 1782 hanno rinviato gli atti alla Corte Costituzionale.
In particolare, la Sezione tributaria civile della Cassazione ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter D.lgs. 58/1998 (che configura l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato), evidentemente per contrasto con l’art. 117 co. 1 Cost. (in riferimento agli articoli 2 e 4 del Prot. 7 CEDU, così come interpretati dalla Corte EDU del 4 marzo 2014 (causa Grande Stevens).
Del pari, la Corte di Cassazione Penale, con la precitata ordinanza, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni normative che prevedono la duplicazione punitiva, penale e amministrativa, in materia di market abuse, a seguito della definitività della sentenza Grande Stevens della Corte europea dei diritti dell’uomo – che, come innanzi detto, ha inequivocabilmente dichiarato il contrasto tra il doppio binario sanzionatorio e il principio del ne bis in idem sancito dall’art. 4 del Protocollo 7 della Cedu.
Nello specifico, la Corte di Cassazione Sezione Penale, a pagina 19 della citata sentenza, ha così espressamente avuto modo di affermare: << Pertanto, devono dichiararsi rilevanti e non manifestamente infondate, in riferimento all’articolo 117 Cost., comma 1, in relazione all’articolo 4 del Protocollo n. 7 alla Cedu, le questioni di legittimita’ costituzionale dell’articolo 187-bis, comma 1, TUF nella parte in cui prevede “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato” anziché’ “Salvo che il fatto costituisca reato” (in via principale) e dell’articolo 649 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Cedu e dei relativi Protocolli (in via subordinata), con le ulteriori statuizioni indicate in dispositivo.>>.
Si attende, di conseguenza, sulla questione la pronuncia della Corte Costituzionale.
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