Nelle trattative tra società ormai anche di piccole dimensioni le parti si servono di team di negoziazione composti da avvocati e dove necessario anche da commercialisti.
E il notaio?
Generalmente quest’ultimo rappresenta l’ultimo anello della catena, peraltro solo per le operazioni economiche (come ad esempio per le cessioni di azioni) ove sia necessario l’atto pubblico (o la scrittura privata autenticata), intervenendo un po’ in qualità di supervisore finale di quel testo contrattuale che viene definito dai suddetti team.
Dal quadro appena descritto si evince una figura notarile assente dalla partecipazione all’atto che assume la veste di mero “segretario verbalizzante”: un’assenza confermata dal fatto che il notaio nella prassi partecipa al contratto solo al momento del c.d. closing venendo forse coinvolto troppo tardi nella formazione del contratto.
Come si potrebbe ridefinire il ruolo notarile in tale contesto?
In quale momento dovrebbe intervenire il notaio?
Occorre precisare che la linea temporale delle prassi contrattuali che si stanno in questa sede esaminando può riassumersi all’incirca così: trattativa – signing – closing.
La definizione delle condizioni contrattuali va lasciata al potere contrattuale delle parti in fase di trattativa; si può ipotizzare invece un intervento notarile sin dal c.d. signing.
Per capire il momento più opportuno di intervento del notaio occorre intendersi sul significato della sequenza signing – closing. Nella prassi gli operatori giuridici identificano il primo con il contratto preliminare ed il secondo con il definitivo.
È senza dubbio possibile che l’equivalenza signing-preliminare/closing-definitivo sia rispettata. Tuttavia bisogna ricordare che questa è una visione estremamente pratica e forse semplicistica del problema.
La sequenza signing – closing di evidente origine anglo-americana non corrisponde esattamente alla nostra sequenza preliminare – definitivo. Senza la pretesa di essere esaustivi, si può dire che il signing sia un contratto già completo di tutti i suoi elementi essenziali e produttivo di alcuni effetti mentre il closing sarebbe più correttamente un atto esecutivo del precedente contratto, firmato solo dopo un certo lasso di tempo dalla firma del signing e costituente elemento perfezionativo della complessiva vicenda contrattuale.
Tale differimento temporale può avere varie funzioni come ad esempio verificare l’avveramento di determinate condizioni o definire un prezzo che sia più fedele all’effettivo valore dei beni ceduti.
La difficoltà di spiegare il funzionamento della sequenza signing – closing la si può vedere anche in una sentenza della Cassazione (sez. civ. I, 16663/2008) in cui la Corte sembra affermare che se c’è l’accordo al momento del signing il diritto si trasferisce ai sensi dell’art. 1376 c.c. sin da tale atto, non essendo, almeno per il diritto italiano, il closing presupposto per il perfezionamento del contratto. Allo stesso tempo la Corte precisa che affinché l’effetto traslativo sia differito al momento del closing le parti devono inserire un’espressa previsione in tal senso all’interno del signing.
In sostanza in tal caso la Cassazione non fa alcun riferimento alla sequenza preliminare – definitivo. Al contrario essa sembra dire che gli effetti specifici della sequenza signing – closing vadano esplicitamente definiti all’interno dei contratti, ovvero per capire gli effetti della sequenza occorre guardare alla previsioni contrattuali nei casi concreti.
Se quindi il rapporto tra signing e closing dipende dal caso concreto, a maggior ragione occorre scrivere bene il contratto fin dalla fase del signing e a tal fine appare opportuno un intervento del notaio sin da tale momento.
Perché, come spesso accade, servirsi del notaio solo per effettuare la girata delle azioni con firma autenticata al closing (De Luca N.)? Perché non anticipare l’intervento del notaio al momento del signing, magari non solo nei casi in cui sia richiesto l’atto pubblico?
Un ruolo notarile dunque su cui occorre riflettere anche in considerazione del fatto che la prassi anglosassone si è oggi diffusa soprattutto in campo societario. Nulla vieta che un domani si diffonda anche nelle compravendite di immobili.
Anche in tale materia nel Common Law è utilizzata la sequenza signing – closing dove però il differimento temporale è qui funzionale a che il diritto sia trasferito solo al momento del pagamento integrale del prezzo. Quel che accade può essere più o meno descritto così: le parti firmano il signing, l’acquirente una volta ottenuto il mutuo deposita il prezzo presso un soggetto terzo che prende il nome di escrow agent, quest’ultimo rende edotto il venditore circa l’avvenuto deposito integrale del prezzo e “registra” il contratto (closing).
In fin dei conti accade spesso nella prassi che l’assegno per il pagamento del prezzo sia depositato presso il notaio: allora quest’ultimo in tal caso non è forse qualificabile come escrow agent?
Quel che si intende dire è che il ruolo del notaio si sta adeguando e continuerà a doversi adeguare a queste nuove prassi contrattuali.
Il punto è trovare quegli strumenti che il diritto italiano mette a disposizione per tradurre giuridicamente il diritto di origine anglosassone. Strumenti che già ci sono: il deposito per l’escrow agent, il preliminare – definitivo o il preliminare ad effetti anticipati per la sequenza signing – closing. In fin dei conti entrambi questi diritti pur appartenendo a due sistemi giuridici diversi discendono pur sempre dai medesimi principi dell’economia capitalistica.
In definitiva, sulla base di tali riflessioni si può delineare un nuovo ruolo per il notaio non più burocrate o come a volte accade o mero correttore dei signing. Un notaio che partecipi a questo fenomeno di formazione progressiva del contratto (Chiovenda) sin dal signing, in maniera tale da essere d’aiuto e non d’ostacolo alle parti, nella sua veste di conoscitore di diritto contrattuale nonché di soggetto avente una visione d’insieme del contratto e non di parte.
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