L’incidente probatorio. Quale funzione?

Casi di cronaca nera di cui, quotidianamente, veniamo informati – si pensi ai diversi delitti che si sono consumati nel nostro Paese in questi ultimi anni – molto spesso ci pongono dinnanzi ad un istituto processuale, l’incidente probatorio, che, per chi non fa parte della categoria degli “addetti ai lavori”, è di difficile comprensione.

Vediamo, quindi, di capire perché si chiama “incidente” e quale è la sua funzione.

L’istituto dell’incidente probatorio è stato introdotto nel nostro ordinamento nel 1989 ed è disciplinato nel codice di procedura penale agli artt. 392-404 c.p.p.. E’ stato introdotto dal legislatore per operare nell’ambito della fase delle indagini preliminari, id est quella fase in cui, ai sensi dell’art. 326 c.p.p., “ Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale”.

L’ambito di operatività dell’istituto de quo è stato, però, ampliato dalla Corte Costituzionale che lo ha reso esperibile anche nel corso dell’udienza preliminare, successivamente, quindi, all’esercizio dell’azione penale.

E’ bene ricordare che durante la fase delle indagini, svolte dal pubblico ministero (dominus di tale fase) e dalla polizia giudiziaria, non vengono raccolte prove, bensì fonti di prove. Queste ultime assumeranno veste di prova se assunte in dibattimento, in contraddittorio tra le parti. Questa differenza è di notevole importanza in quanto le prove assunte in dibattimento sono utilizzabili dal Giudice ai fini della decisione; le fonti di prova, invece, raccolte nella fase delle indagini, non sono utilizzabili.

La regola nel nostro sistema penale è, infatti, che la prova si forma in fase dibattimentale, però non sempre è possibile attendere questa fase. Ecco perché il nostro legislatore ha introdotto l’istituto dell’incidente probatorio, ossia quello strumento che consente di assumere la prova anticipatamente per, poi, poterla utilizzare in sede dibattimentale. Per fare ciò è, dunque, necessario aprire nel corso delle indagini preliminari una “incidentale” (da qui il nome dell’istituto: incidente probatorio) parentesi accusatoria, celebrando in un’udienza ad hoc, che non ha finalità decisoria, ma mira semplicemente ad assumere la prova che sarà poi utilizzabile dal Giudice nel dibattimento. I casi in cui è possibile avanzare richiesta di incidente probatorio sono tassativamente elencati nell’art. 392 c.p.p..

Facciamo qualche esempio. Si ricorre all’incidente probatorio quando si vuole assumere la testimonianza di un testimone che ha pochi giorni di vita; o se si teme che il testimone possa essere sottoposto a minacce al fine di non dire il vero; nei casi in cui c’è del dna da prelevare, per tutte le altre perizie che possono subire un deterioramento nel tempo. Diciamo che possiamo ricondurre a tre categorie concettuali le ipotesi in cui si può chiedere possa essere disposto l’incidente probatorio:

• prove esposte ad inquinamento;

• prove esposte a deterioramento,

• prove le cui modalità di acquisizione appaiono incompatibili con i tempi del dibattimento.

I soggetti che possono presentare istanza di incidente probatorio sono: il pubblico ministero, la persona sottoposta alle indagini (c.d. indagato), l’imputato in sede di udienza preliminare e la persona offesa, tramite il pubblico ministero, può sollecitarla.

Il nostro legislatore ha, però, previsto altri strumenti che consentono l’assunzione anticipata della prova e sempre fuori dal dibattimento. Tra questi strumenti menziono lo strumento previsto dall’art. 70 c.p.p. che consente al Giudice di disporre, anche, d’ufficio una perizia finalizzata ad accertare la capacità processuale dell’imputato, id est valutare se l’imputato è in grado di partecipare scientemente al processo penale; e, ancora, l’art. 360 c.p.p. accertamenti tecnici non ripetibili. Con tale espressione si indicano tutti quegli accertamenti tecnici, es. esami balistici, esami necroscopici… che hanno ad oggetto cose, persone o luoghi il cui stato è soggetto a subire modifiche di modo che o non possono essere utilmente ripetuti o se ripetuti porterebbero ad un risultato diverso.

Quando può essere avanzata istanza di incidente probatorio?

L’istanza può essere avanzata nel corso delle indagini preliminari, prima della loro scadenza o in sede di udienza preliminare. Quanto al contenuto della richiesta essa deve indicare a pena di decadenza:

• la prova da assumere, i fatti, le ragioni che ne costituiscono l’oggetto;

• le persone nei cui confronti si proceda per i fatti oggetto della prova;

• le circostanze che condizionano la ammissibilità dell’incidente.

E’ bene precisare che se la richiesta è avanzata dal dominus della fase delle indagini preliminari, questi deve indicare i nominativi dei difensori degli indagati e i nominativi delle persone offese e degli eventuali difensori. Il Pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere una proroga del termine delle indagini al fine di permettere l’assunzione della prova nell’incidente.

La richiesta va, poi, depositata in cancelleria e, più precisamente, nella cancelleria del GIP se la richiesta è avanzata in fase di indagini preliminari, in quella del GUP, in sede di udienza preliminare.

La richiesta va notificata a cura del richiedente alle persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova, al difensore ed al pubblico ministero che non abbia preso l’iniziativa. La persona offesa, che va indicata nella richiesta del pubblico ministero, è destinataria della notificazione e può partecipare al contraddittorio cartolare sulla richiesta. È fatto assoluto divieto assumere informazioni dalle persone indicate nella richiesta.

Chi scrive precisa che, entro il termine di due giorni dalla notificazione della istanza di incidente probatorio, il pubblico ministero e la persona sottoposta ad indagine, anche a mezzo del difensore, possono presentare, nella cancelleria del GIP, le eventuali deduzioni circa l’ammissibilità e la fondatezza della richiesta. Possono essere indicati altri fatti oggetto della prova o altre persone interessate alla prova stessa; possono, altresì, essere prodotti documenti e depositate cose. Nel caso in cui la richiesta dell’incidente si estenda ad altre persone il pubblico ministero potrebbe chiedere che, sulla richiesta di estensione, si pronunci preliminarmente il Giudice, per rigettare quelle defatigatorie.

Ai sensi dell’art. 398 c.p.p., il GIP, entro due giorni dal deposito in cancelleria della prova della notifica della richiesta e, comunque, dopo la scadenza del termine concesso per le eventuali deduzioni, provvede con ordinanza. L’ordinanza può dichiarare l’ inammissibilità della richiesta, o accoglierla o rigettarla. L’ordinanza di inammissibilità o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate. La Suprema Corte ha osservato che “l’ordinanza … con la quale è stata dichiarata inammissibile la richiesta di incidente probatorio … è estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice ed ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale. Esso è inoppugnabile per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e, non avendo natura decisoria ne’ possibilità di paralizzare lo sviluppo processuale, non può essere considerato abnorme” (Cass. Pen. Sez. IV, n. 42520 del 07.10.2009).

La richiesta di incidente può essere respinta quando il GIP ritenga la propria incompetenza per qualunque ragione: gli atti, in questo caso, sono restituiti al pubblico ministero che può proseguire nelle indagini. E’ tuttavia possibile, in caso di rigetto, presentare una nuova richiesta di incidente probatorio.

L’ordinanza con cui è disposto l’incidente statuisce il tema della prova nell’ambito dei confini segnati dalle richieste , dà le altre statuizioni necessarie all’assunzione indicando le persone che vi sono interessate e fissando la data dell’udienza; udienza da tenersi entro il termine di 10 giorni. Alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa, ai difensori e al pubblico ministero va notificato (al pubblico ministero va comunicato. Si tenga presente che il legislatore è solito utilizzare l’endiadi notificare e comunicare. Si notifica all’indagato, alla persona offesa…, si comunica, invece, al pubblico ministero) l’avviso del giorno, dell’ora, del luogo in cui si deve procedere all’incidente con il termine di almeno due giorni prima della data fissata; i termini, in caso di urgenza, possono essere abbreviati.

L’art. 399 c.p.p. prevede la possibilità di disporre l’accompagnamento coattivo dell’indagato non comparso senza addurre un legittimo impedimento, ciò quando la sua presenza sia necessaria al compimento dell’atto da assumere con incidente probatorio.

L’udienza è regolata dall’art. 401 c.p.p.. E’ stabilito che l’udienza si svolga in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore dell’indagato. In mancanza del difensore dell’indagato, il Giudice deve nominare un sostituto processuale ex art. 97 co. 4 c.p.p.. Il difensore della persona offesa ha diritto di partecipare all’udienza.

Indagato e persona offesa possono partecipare all’assunzione della prova dichiarativa e, previa autorizzazione del Giudice, di quella non dichiarativa.

Va ricordato che al difensore della persona offesa è consentito rivolgere domande alle persone da esaminare solo con la mediazione del Giudice.

L’assunzione della prova è quella tipica del dibattimento e, quindi, in caso di assunzione di una testimonianza viene adottato lo schema esame/controesame ( c.d. cross-examination), cosicché pubblico ministero e difensore procederanno a formulare e rivolgere direttamente le domande; insomma, si riproduce lo scenario del dibattimento.

Il legislatore ha, quindi, attribuito un importante valore probatorio all’istituto de quo che costituisce “unica saedes provae” nel corso dell’indagini preliminari. Anzi, esso costituisce un’eccezione rispetto al principio generale in forza del quale la prova viene raccolta solo in dibattimento.

Insomma, la prova assunta in sede di incidente probatorio è pienamente utilizzabile in dibattimento ( difatti i verbali redatti in sede di incidente vanno poi inseriti nel fascicolo del dibattimento), ma tale utilizzabilità incontra un limite: è utilizzabile solo nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione (art. 403 c.p.p.). Tale prova non è utilizzabile nei confronti dell’imputato raggiunto solo successivamente all’incidente probatorio da indizi di colpevolezza se il difensore non ha partecipato alla sua assunzione, salvo che i suddetti indizi siano emersi dopo che la ripetizione dell’atto sia divenuta impossibile ( art. 403 comma 1 bis c.p.p.).

Quanto alla sentenza pronunciata sulla base di una prova assunta in sede di incidente probatorio, si osserva che, al danneggiato dal reato cui non è stata data la possibilità di prendere parte, di partecipare, non produce gli effetti di cui all’art. 652 c.p.p., salvo che il danneggiato non ne abbia fatta accettazione anche tacita.

In conclusione, giova osservare che l’istituto esaminato se da un lato è finalizzato ad acquisire una prova oggettivamente indifferibile ed urgente, dall’altro esso mira a realizzare quella espressione del diritto di difesa costituzionalmente garantito dall’art. 24 cost.. La garanzia del diritto di difesa dell’indagato, poi imputato in fase dibattimentale, deriva dal fatto che la prova assunta in incidente probatorio potrà essere successivamente utilizzata in dibattimento mediante lettura ex art. 511 c.p.p.. Per assicurare questa esigenza il nostro legislatore ha posto due divieti:

• il divieto di estendere l’oggetto della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente;

• il divieto di verbalizzare le dichiarazioni che si riferiscono a tale oggetto.

A tali divieti può derogarsi solo integrando il contraddittorio in favore delle nuove persone interessate.

Per completare il quadro il legislatore, al fine di garantire il diritto di difesa, pone, altresì, il divieto di usare in dibattimento nei confronti dell’imputato le prove assunte nel corso dell’incidente, senza la partecipazione del suo difensore e, quindi, senza la garanzia del contraddittorio.