Legge di Stabilità, appalti: caos sui soggetti aggregatori

Nel passaggio alla Camera il disegno di legge di stabilità 2016, per ciò che in questa sede interessa, le disposizioni in tema di appalti hanno subito rilevanti correzioni. Di rilievo – tra gli altri – sono gli adeguamenti intervenuti (all’articolo 1, comma 494) in tema di acquisti di particolari categorie merceologiche di cui al comma 7, articolo 1, della legge 135/2015 (c.d. prima spending review) e in tema di programmazione delle acquisizione di beni e servizi.

2. Acquisti di particolari categorie merceologiche

Come si anticipava in premessa – e peraltro ampiamente previsto – il legislatore è tornato sulla previsione di modifica dell’articolo 1, comma 7 della legge 135/215 che dispone in tema di acquisti di “energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile”. È noto che con il testo approvato in Senato, nella seduta del 20 novembre, veniva resa più restrittiva la possibilità di acquisire tali commesse fuori dal mercato delle convenzioni. Nel senso che l’acquisizione imponeva un risparmio minimo del 10% e, soprattutto, l’invio del relativo contratto all’Anac quale effetto oggettivamente dissuasivo di pratiche d’acquisto extra mercato delle convenzioni. Con gli emendamenti innestati nei giorni scorsi (il 15 dicembre), pur restando l’orientamento di fondo relativo all’irrigidimento della possibilità di non ricorrere alle convenzioni – peraltro limitato in un periodo sperimentale fino al 31 dicembre 2016 ? viene effettuato un distinguo per quanto concerne l’obiettivo minimo di risparmio che può legittimare la procedura ad evidenza pubblica in luogo all’adesione della convenzione preesistente. Testualmente, la gara (o l’approvvigionamento da altra centrale di committenza) è ammessa qualora si riesca ad ottenere un corrispettivo inferiore “almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile”. Mentre per le restanti categorie dei “carburanti extrarete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento” sarà sufficiente un risparmio di “appena” il 3%, sempre rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Disparità di trattamento, collegata evidentemente alle prospettive/possibilità di mercato che non passerà indenne da richieste di modifiche ed adeguamento per assicurare uniformità di trattamento.

3. Il mancato coordinamento della norma e soggetti aggregatori

E’ interessante annotare che l’innesto – che distingue due differenti obiettivi di risparmio – non è stato riportato nei periodi di maggior rilievo del comma in argomento che impongono che al contratto così stipulato venga inserita la condizione risolutiva o l’alternativa per la p.a. di ottenere l’adeguamento dei prezzi nel caso in cui sopravvenga la disponibilità di nuove convenzioni che prevedano migliori condizioni economiche. La norma infatti ribadisce che la condizione risolutiva (e simmetricamente l’adeguamento) operino nel caso di “maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati”. Ora, nel caso di contratti relativi alla telefonia – visto che l’obiettivo minimo di risparmio è il 3% ? sarebbe singolare ipotizzare l’applicabilità di una simile previsione solo se le condizioni migliorative nelle nuove convenzioni giungano al 10% di risparmio piuttosto che al 4 o al 5%. Se non si tratta di una svista, evidentemente, la norma verrà impugnata – in questo caso – dai fornitori/prestatori della altre categorie merceologiche per la disparità della previsione della risoluzione. Al comma 499, è stata introdotta una nuova lettera a) con cui viene modificato il comma 2 dell’articolo 9 del d.l. 66/2014 convertito con legge 89/2014 medesimo, con la puntualizzazione che gli ambiti territoriali entro i quali possono operare i soggetti aggregatori (diversi dalla Consip e dalla centrale di committenza regionale) vengono a coincidere con la regione di riferimento.

4. La programmazione delle acquisizioni di beni e servizi tra obblighi e facoltà

Nella bozza della legge di stabilità approvata dal Senato il 20 novembre veniva radicalmente modificata la prerogativa della pubblica amministrazione di redigere una programmazione di acquisiti di beni e servizi in modo solo facoltativo (attuale articolo 271 del regolamento attuativo del codice degli appalti). La nuova previsione – che andava ad abrogare – l’articolo ultimo citato, come noto, imponeva l’obbligo – e non più la facoltà – di redigere un piano biennale, con aggiornamenti annuali, nel caso di acquisizioni superiori al milione di euro. Circostanza, quindi, che in difetto rendeva impossibile procedere alle acquisizioni fatte salve ipotesi di urgenza specifica. La norma viene ancora modificata – nell’approvazione della Camera del 15 dicembre – e, in questo caso, in modo sostanziale. Il primo periodo del comma 505 – che come detto dispone in tema di programmazione degli acquisiti di beni e servizi – ribadito che “al fine di favorire la trasparenza, l’efficienza e la funzionalità dell’azione amministrativa, le amministrazioni pubbliche approvano, entro il mese di ottobre di ciascun anno, il programma biennale e suoi aggiornamenti annuali degli acquisti di beni e di servizi” ora – con l’emendamento – chiarisce che ogni anno di programmazione deve essere, perché la redazione sia obbligatoria, “di importo unitario stimato superiore a 1 milione di euro”. Mentre, nella prima redazione il milione di euro sembrava riferita alla programmazione biennale complessiva. Un primo emendamento prevede la comunicazione al tavolo tecnico dei soggetti aggregatori – di cui al d.l. 66/2014 – “nel loro testo integrale tutti i contratti stipulati in esecuzione del programma biennale e suoi aggiornamenti, fatta salva la tutela delle informazioni riservate di proprietà del committente o del fornitore di beni e servizi”. Tale obbligo si applica anche ai contratti già stipulati – ed in corso – ante entrata in vigore della norma. La novità di rilievo è che l’articolo 271 del d.P.R. 207/2010 – che prevede la facoltà di redigere un programma di acquisiti di beni e servizi non viene più abrogato ma rimane come norma di principio per chi non ha un volume di acquisto superiore al milione di euro. Per tutti questi enti la norma continua pertanto a ribadire una facoltà di redazione del programma. Come già si è evidenziato il nuovo obbligo imporrà di conciliare le scadenze per la redazione del programma di acquisti di beni e servizi – prevista per ottobre – con la scadenza, per il Dup del 2017, prevista per il 31 luglio 2016. E’ chiaro che il documento unico di programmazione che già ha “fagocitato” il piano triennale delle opere pubbliche a maggior ragione dovrà contenere anche il programma degli acquisiti di beni e servizi sia nel caso in cui l’ente risulti obbligato alla redazione sia, evidentemente, anche nel caso in cui l’ente valuti l’opportunità e l’utilità di predisporlo nel caso in cui risulti solo facoltativo. In questo caso, gli schemi di programma – tanto per le opere pubbliche quanto per i beni e servizi – dovranno essere approvati dalla giunta comunale, quindi esperita la fase della pubblicità, ed infine approvati con il Dup in consiglio comunale. Sul punto, è bene annotare, la statuizione contenuta nella recente sentenza del TAR Calabria, Catanzaro, sez. II con n. 199/2015 che ha ribadito quali siano le competenze dei due organi ? giunta e consiglio – e che quest’ultimo non può correttamente deliberare se le fasi pregresse, approvazione dello schema e fase della pubblicità (pubblicazione all’albo per 60 giorni –salvo diverso termine stabilito con legge regionale) non siano state regolarmente ossequiate.

5. Il riequilibrio del sinallagma contrattuale dei contratti stipulati da un soggetto aggregatore

Ulteriori modifiche sono previste al comma 511 che, come si legge nelle schede tecniche degli uffici delle camere, è destinato a disciplinare il riequilibrio, anche con riferimento ai contratti in corso, dei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore, per l’adesione dei singoli soggetti contraenti. Si tratta di una disciplina che appare finalizzata ad integrare il disposto dell’art. 115 del codice degli appalti secondo cui “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. Come noto, l’articolo prevede che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e che sia basata sui c.d. costi standard, a tutt’oggi non ancora individuati. Nelle more di tale determinazione, il comma 7 dell’art. 9 del d.l. 66/2014 ha dato incarico all’Anac di fornire, a partire dal 1° ottobre 2014, attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici, un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, nonché di pubblicare sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi. Circa l’applicabilità, la nuova disposizione riguarda i contratti indicati, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni che abbia determinato una variazione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10% e tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale. Si stabilisce inoltre, che la citata condizione sia accertata dall’autorità indipendente di regolazione del settore relativo allo specifico contratto o, in mancanza, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm). In relazione alle modalità concrete del riequilibrio, la disposizione prevede che al verificarsi delle condizioni indicate l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno la facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell’istanza, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. In caso di raggiungimento dell’accordo, i soggetti contraenti possono, entro 30 giorni, esercitare il diritto di recesso unilaterale (disciplinato dall’art. 1373 c.c.). In caso di mancato raggiungimento dell’accordo le parti possono consensualmente procedere alla risoluzione del contratto, fermo restando quanto previsto dall’art. 1467 del codice civile. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. Inoltre la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. È prevista inoltre, la possibilità, per le parti contrattuali, di chiedere all’autorità che ha accertato le condizioni di applicabilità, di fornire, entro 30 giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per il ripristino dell’equilibrio contrattuale o, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi. Infine, per ciò che in questa sede interessa, le regioni, ai sensi del comma 512 della legge di stabilità (art. 1), sono “autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, in deroga ai vincoli previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014”.