La legge di stabilità 2016 e le importanti novità sugli acquisti di beni e servizi

La legge di stabilità 2016 contiene l’ennesima manovra di “razionalizzazione” dei processi di approvvigionamento di beni e servizi per le amministrazioni pubbliche, e insieme di spending review, introducendo rilevantissime modifiche ad una pluralità di disposizioni (a loro volta già modificate a più riprese dai recenti interventi di spending-review) sulle relative procedure di affidamento.  Come al solito il nostro legislatore si guarda bene dal dettare un “testo unico” organico sulle modalità di acquisizione di beni e servizi, lasciando agli operatori il non agevole compito di ricostruire un mosaico sempre più complesso, dove le diverse tessere sono contenute in una miriade di risalenti leggi finanziarie o decreti legge anticongiunturali o di spending review. Le “Tabelle obblighi-facoltà” elaborate da Consip sulle procedure previste per le diverse tipologie di pp.aa. sono da tempo non aggiornate: un altro sintomo dell’avvertita difficoltà di inseguire novità che si succedono ad un ritmo sempre più frenetico e disordinato … una triste ordinarietà che ci accompagna da diversi anni a questa parte.

Come era prevedibile, è arrivato puntuale in questi giorni il maxiemendamento alla legge di stabilità, con tanto di voto di fiducia al Senato, in attesa di modifiche alla Camera, per il successivo voto finale, sempre con fiducia, di nuovo a Palazzo Madama.

I commi da 262 a 291 dell’art. 1  del testo approvato al Senato, contengono le disposizioni che prima erano nel Titolo VI dedicato alle “Misure di razionalizzazione della spesa pubblica” e, in particolare, nel Capo I “Efficientamento della spesa per acquisti”. Le norme sugli acquisti sanitari sono collocate nei commi da 307 a 309.  Come si dà conto nella Relazione tecnica, “le norme per il rafforzamento dell’acquisizione centralizzata sono volte a conseguire una maggiore economicità ed efficienza negli approvvigionamenti di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, garantendo risparmi di spesa tramite la riduzione dei prezzi unitari d’acquisto. I nuovi strumenti che agiscono sul lato della domanda, incluso lo sviluppo di gare aggregate, e le misure volte al rafforzamento degli strumenti sul lato dell’offerta, offrono alle pp.aa. strumenti per effettuare riduzioni della spesa per l’acquisto di beni e servizi nel solco già tracciato dal d.l. 66/2014.  Ogni amministrazione è tenuta, comunque, ad associare alle leve e gli strumenti forniti, percorsi di razionalizzazione che impattino sulle altre componenti della spesa, come le quantità acquistate, la reingegnerizzazione dei processi di produzione e la dismissione di interventi obsoleti anche per non incorrere in debiti fuori bilancio”.

Tra le numerose novità previste, alcune erano state fortemente richieste in una prospettiva di semplificazione, specie per i piccoli enti.  E’ stata alla fine concessa la tanto agognata deroga per l’attività contrattuale minore di importo infra 40.000 euro, anche ai comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti (comma 269, che modifica l’art. 23-ter D.L. 90/2014 conv. L.114/2014). Si tratta di un condivisibile intervento, dettato dalle pressanti richieste dell’ANCI di snellimento della gestione dell’attività contrattuale minore, ancorchè a ben vedere contraddica la finalità di rafforzamento della centralizzazione voluta dal legislatore. La deroga, va sottolineato, riguarda peraltro solo l’obbligo di centralizzazione secondo le modalità di cui all’art. 33, c.3bis del Codice, ma non quello di effettuare acquisti di beni e servizi mediante il prioritario ricorso agli strumenti elettronici (Mepa, altri mercati elettronici o sistemi telematici di negoziazione), attesa la persistente vigenza dell’art. 1, c.450, II periodo, L. 296/2006, ovvero il ricorso ai soggetti aggregatori, come stabilito dal riformulato art. 9, c.3, D.L. 66/2014 (infra).

Proprio con riguardo all’obbligo di preventiva escussione dei sistemi di e-procurement, viene introdotta una deroga per i “micro-acquisti” di importo inferiore a 1.000 euro (comma 270, mediante modifica del comma 450 dell’art. 1 L.296/2006, mentre analoga previsione è prevista nel comma 271 anche per il settore sanitario, mediante modifica all’art. 15, comma 13, lettera d) D.L. 95/2012 conv. L. 135/2012). Le pp.aa. saranno dunque libere di effettuare l’acquisto con modalità elettronica o meno per importi infra mille euro, con l’avvertenza che tale importo dovrà tenere conto del noto principio di non artificioso frazionamento, pena la facile elusione dell’obbligo normativo. Con tale intervento viene restituita l’opportuna semplificazione per gli acquisti “economali” disciplinati dai regolamenti interni delle pp.aa., ed effettuati mediante negoziazione diretta con i fornitori locali, emissione di buono d’ordine e gestione mediante cassa economale, o con procedure equivalenti e proporzionate alla modestissima entità della spesa.

Viene poi modificata (comma 262) la disciplina delle fornitura a regime speciale (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile) mediante modifiche apportate al comma 7 dell’art. 1 DL 95/2012 conv. L.135/2012. Si tratta come noto di tipologie merceologiche caratterizzate da un elevato grado di standardizzazione e rispetto alle quali si colgono i maggiori vantaggi in termini di centralizzazione, grazie alle economie di scala prodotte dall’aggregazione di volumi consistenti di forniture.

Gli acquisti  di beni e servizi: cosa cambia con la legge di stabilità 2016
Videoconferenza di Appalti&Contratti Channel del 16 novembre 2015, a cura dell’avv. Alessandro Massari

Tra le innovazioni più rilevanti,  si disapplica per il periodo dal 1 gennaio 2017 al 31 dicembre 2019, la c.d. “outside option”, ovvero la possibilità per le pp.aa. di ottenere condizioni economiche migliori rispetto alle convenzioni Consip grazie al rilancio competitivo mediante procedure autonome e sfruttando caratteristiche soggettive di alcune amministrazioni (come ad esempio tempi di pagamento più celeri). Come si osserva nella Relazione illustrativa “se questo potenzialmente potrebbe permettere ad un insieme di amministrazioni di ottenere prezzi più bassi rispetto a quelli delle convenzioni stesse, la presenza della “outside option” genererebbe un’esternalità negativa sulle amministrazioni aderenti alle convenzioni Consip. In altri termini, se le imprese partecipanti ad un’iniziativa Consip percepiscono che una parte delle amministrazioni ricorreranno a procedure autonome, il grado di competizione in gara può ridursi considerevolmente. Di conseguenza, il beneficio che ottiene un insieme limitato di amministrazioni potrebbe essere più che compensato dai minori benefici di un insieme plausibilmente maggiore di altre amministrazioni aderenti che otterranno condizioni peggiori. E questo nonostante i volumi aggregati delle convenzioni…. “ Mediante la disapplicazione della possibilità di avviare procedure autonome (telematiche o tradizionali con alcuni vincoli) si innesca un meccanismo virtuoso  “perché le imprese concorrenti sono consapevoli che non potranno “differenziare” i prezzi”. Va peraltro puntualizzato che la procedura autonoma avviata mediante sistemi telematici di negoziazione, messi a disposizione da Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali di riferimento, rimane praticabile come alternativa al ricorso alle convenzioni quadro anche durante il periodo di “moratoria”, atteso che solo la procedura autonoma di tipo tradizionale e cartaceo è sottoposta al regime sospensivo: dunque, ad esempio, gli enti aventi sede nelle regioni ove sono attivi i sistemi telematici, non aventi l’obbligo di adesione, potranno sempre procedere extra convenzione, ovviamente nel rispetto dei parametri prezzo-qualità (art. 1, c.449, L.296/2006, fatto espressamente salvo dalla nuova formulazione della norma).

Una volta concluso il periodo di esclusione, la c.d. “outside option” viene sottoposta a nuovi vincoli: la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, è invero ammessa a condizione che “gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali”. Tutti i contratti stipulati con la predetta modalità  devono inoltre essere trasmessi all’Autorità Nazionale Anticorruzione. Viene poi confermata rispetto al regime previgente la sottoposizione di tali contratti “a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità̀ di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico rispetto ai contratti già stipulati”.

In tema di convenzioni quadro, altra novità di rilievo riguarda l’estensione dell’obbligo di benchmarking (rispetto dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni) alle società partecipate. Il comma 266 stabilisce invero che “Le società̀ controllate dallo Stato e dagli enti locali che siano organismi di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 3, comma 26, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ad eccezione di quelle che emettono strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati, utilizzano i parametri di prezzo-qualità di cui all’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488”.

Nella logica, oramai inarrestabile, di estensione ad ulteriori soggetti pubblici dei vincoli della spending-review o dell’opportunità di fare ricorso agli strumenti di acquisto centralizzati si evidenzia, da un lato l’inclusione degli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale e delle agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, tra i soggetti tenuti all’obbligo di adesione alle convenzioni quadro e all’utilizzo del MePA per gli acquisti sotto soglia; dall’altro si facoltizzano tutte le “stazioni appaltanti” di cui all’articolo 3, comma 33 del Codice a  ricorrere  per  l’acquisto  di  beni  e servizi  alle  convenzioni quadro e agli accordi quadro stipulati  da   Consip  Spa,  nel  rispetto dei principi di tutela della concorrenza. Nell’assetto precedente solo gli organismi di diritto pubblico (al di là delle amministrazioni pubbliche in senso stretto) potevano beneficiare di tale facoltà.

Nella prospettiva di un ulteriore potenziamento dell’attività di Consip (peraltro prevista anche nella legge delega per l’approvazione del nuovo Codice), si stabilisce che gli strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da Consip S.p.A. possono avere ad oggetto anche attività di manutenzione qualificabili come lavori pubblici (comma 272).  Una novità che pare presagire l’apertura anche ad altri lavori, nella prospettiva dell’obbligo di digitalizzazione di tutte le procedure di gara entro il 1.1.2018.

Tra i soggetti che, oltre determinate soglie e per definite categorie di beni e servizi, si rivolgono obbligatoriamente a soggetti aggregatori(art. 9, c.3, DL 66/2014), oltre alle amministrazioni statali centrali e periferiche, le regioni, gli enti regionali, loro consorzi e associazioni, e gli enti del S.S.N., sono inseriti ex novo anche gli enti locali.

Ulteriore significativa innovazione è quella recata dal comma 273 circa l’obbligo (e non più mera facoltà) di programmazione acquisti di beni e servizi. Si prevede che “Al fine di favorire la trasparenza, l’efficienza e la funzionalità dell’azione amministrativa, le amministrazioni pubbliche approvano, entro il mese di ottobre di ciascun anno, il programma biennale e suoi aggiornamenti annuali degli acquisti di beni e di servizi di importo stimato superiore a 1.000.000,00 euro.” Il programma biennale, predisposto sulla base dei fabbisogni di beni e servizi, indica le prestazioni oggetto dell’acquisizione, la quantità, ove disponibile, il numero di riferimento della nomenclatura, le relative tempistiche. L’aggiornamento annuale indica le risorse finanziarie relative a ciascun fabbisogno quantitativo degli acquisti per l’anno di riferimento. Il programma biennale e gli aggiornamenti sono comunicati alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, nonché pubblicati sul profilo del committente dell’amministrazione e sul sito informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture presso l’Autorità Nazionale Anti Corruzione. Viene contestualmente abrogato l’art. 271 del Regolamento (DPR 207/2010) che stabiliva una mera facoltà di adottare strumenti programmatori per gli acquisti di beni e servizi. L’effettività del nuovo obbligo si ricollega alle sanzioni stabilite dalla nuova disposizione: la violazione delle previsioni è valuabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti, nonché ai fini dell’attribuzione del trattamento accessorio collegato alla performance. Le acquisizioni non comprese nel programma e nei suoi aggiornamenti non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni. Sono fatte salve le acquisizioni imposte da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le acquisizioni dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari. Infine, le amministrazioni pubbliche trasmettono i dati di programmazione di cui ai periodi precedenti al Tavolo Tecnico dei Soggetti aggregatori.

Alla medesima logica di rafforzamento della centralizzazione si ricollegano le disposizioni in materia di forniture e servizi in ambito informatico (obbligo ordinario di ricorso alle convenzioni Consip o alle centrali dei soggetti aggregatori) e nel settore sanitario.

Per gli enti del S.S.N. si ribadisce con disposizioni ancora più univoche l’obbligo di avvalersi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip S.p.A. ovvero, qualora non siano disponibili od operative, di ricorrere alle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei soggetti aggregatori, di cui all’articolo 9, comma 1, del DL 66/2014.  Inoltre i  singoli contratti (relativi alle categorie merceologiche individuate dal decreto di cui al comma 1,) in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza individuata ai sensi del presente articolo. Le proroghe disposte in violazione di tali disposizioni sono nulle e costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.