La Plenaria conia una nuova categoria di appalti, ovvero quelli “estranei” al D.Lgs. 163/2006

Nella sentenza numero 16 del 2011, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito i casi nei quali le imprese pubbliche sono assoggettate al rispetto della disciplina di cui al D. L.vo. n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici) nell’affidamento di un contratto di appalto, fornendo una interpretazione normativa che si discosta dal precedente orientamento.

Si discute dell’applicabilità o meno delle regole dell’evidenza pubblica ad un appalto affidato da Eni Servizi S.p.a. ed avente ad oggetto il servizio di vigilanza di un complesso immobiliare di proprietà di Eni S.p.a.

Chiarita la natura di impresa pubblica di entrambe le società, l’Adunanza Plenaria si sofferma sulla nozione di “settori speciali” di cui alla parte III del D. L.vo cit., ribadendo come gli appalti che rientrano in tali settori debbano essere individuati alla luce di un duplice criterio:

– sotto il profilo soggettivo, devono essere affidati da parte di un ente che opera nei settori speciali;

– sotto il profilo oggettivo, devono attenere ad un servizio riferibile al settore speciale, ovvero finalizzato al perseguimento degli scopi propri o core business dell’attività, appunto, speciale espletata dal soggetto appaltante.

Il Consiglio di Stato evidenzia, quindi, come le imprese pubbliche siano tenute all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici solo nei settori speciali “mentre [le stesse] non sono in quanto tali ed in termini generali contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari”.

In pratica, al di fuori dei c.d. settori speciali, esse possono agire in regime di diritto privato e non sono quindi tenute all’applicazione della parte “ordinaria” del Codice appalti, come invece in precedenza ritenuto dalla giurisprudenza assolutamente prevalente e consolidata.

A tale conclusione i giudici amministrativi pervengono tenuto conto di come, tra l’altro, la disciplina degli appalti nei settori ordinari, prevista dalla parte II del Codice dei Contratti Pubblici, non rechi un espresso riferimento alle imprese pubbliche in quanto tali.

Nell’ambito dei contratti “esclusi” dalla applicazione della disciplina ad evidenza pubblica, si opera, quindi, una innovativa distinzione fra:

– appalti “esenti”, aventi ad oggetto attività che “rientrano nei settori di intervento delle direttive, ma che ne vengono esclusi per ragioni latu sensu di politica comunitaria”, con riferimento ai quali l’ente aggiudicatore è tenuto al rispetto dei principi del Trattato CE in materia di concorrenza (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità);

–  appalti “estranei” (categoria di nuova creazione) aventi ad oggetto attività “del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario” (da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione ovvero aggiudicati da enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali ex art 217 D.L.vo 163/2006) che qualora affidati da imprese pubbliche non soggiacciono alla disciplina dei settori ordinari ma al solo rispetto dei principi civilistici.

Tanto premesso, l’Adunanza Plenaria esclude sia che il contratto di appalto oggetto di contestazione sia riconducibile ai settori speciali (non riguardando né direttamente uno di questi, né, comunque, un’attività riferibile al core business inerente l’attività speciale di una impresa operante in tali settori), sia che lo stesso soggiaccia al rispetto dei principi di cui all’art. 27 D. L.vo cit., ovvero del Trattato CE (non riguardando una materia c.d. “esente” dianzi indicata sub a).

E dunque, nella scelta del soggetto cui affidare il servizio di vigilanza in oggetto – non rientrante nel settore speciale “gas” – Eni Servizi S.p.a. sarà tenuta al solo rispetto dei principi civilistici e del libero mercato.

Da ciò, l’ulteriore conseguenza che, trattandosi di materia regolata dal diritto privato, difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulle eventuali controversie.