La natura giuridica della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) e le tecniche di tutela per i terzi

Nella sentenza in commento l’Adunanza Plenaria affronta la controversa questione della natura giuridica della Dichiarazione di Inizio Attività (brevemente D.I.A. oggi S.C.I.A. ovvero Segnalazione Certificata di Inizio Attività ai sensi di cui all’art. 19 l. n. 241/1990 come modificato dalla l. n. 122/2010 s.m.i.) ed individua gli strumenti di tutela giurisdizionale esperibili dal terzo leso dalla realizzazione dell’attività denunciata.

Occasione per la pronuncia è il giudizio di appello promosso contro la sentenza (n. 3881/2008) con la quale il T.A.R. del Veneto ha accolto un ricorso avente ad oggetto l’annullamento di una D.I.A. in materia edilizia.

Con riferimento alla questione della natura giuridica, il Consiglio di Stato supera definitivamente la teoria della valenza provvedimentale dell’istituto (v. C. St., Sez. IV, 8.3.2011, n. 1423) definendo la D.I.A. come atto soggettivamente ed oggettivamente privato, volto a comunicare lo svolgimento di un’attività direttamente ammessa dalla legge. Tale dichiarazione “ad efficacia legittimante” costituisce, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, un “modulo di liberalizzazione dell’attività privata” connotato:

– da un’assunzione di autoresponsabilità del privato che può intraprendere l’attività dichiarata senza bisogno di consenso preventivo;

– dalla permanenza in capo all’amministrazione del potere di verifica successiva, da esercitarsi entro il termine previsto dalla legge (art. 19, co 3 l. n. 142/1990).

Il riconoscimento di un potere amministrativo di divieto, da esercitare a valle della presentazione della D.I.A. e senza necessità della rimozione di quest’ultima secondo la logica del contrarius actus, dimostra, in definitiva, l’insussistenza di un atto di esercizio privato del potere amministrativo e l’adesione ad un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo.

Trattasi di una importante novità nella controversa individuazione della natura giuridica della D.I.A. / S.C.I.A. con superamento delle c.d. tesi della formazione del silenzio significativo positivo o della c.d. tesi della fattispecie a formazione progressiva.

Con riferimento alle tecniche di tutela esperibili dal terzo leso dall’esercizio dell’attività denunciata con la D.I.A, il Supremo Consiglio distingue a seconda che il termine per l’esercizio del potere inibitorio sia o meno decorso.

Nel primo caso, il terzo potrà esperire un’azione di impugnazione avente ad oggetto la decisione di non vietare l’attività e contestualmente chiedere che l’amministrazione venga condannata all’esercizio del predetto potere, non sussistendo profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (v. C. St., Ad. Pl. , 23.3.2011, n. 3 sull’ammissibilità dell’azione di condanna pubblicistica anche con riferimento all’esercizio del potere autoritativo in materia di interessi pretensivi).

Nel secondo, lo stesso potrà esperire (oltre all’azione cautelare anche ante causam) un’azione di accertamento diretta a verificare la non sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività denunciata. L’Adunanza Plenaria ritiene, infatti, tale azione ammissibile (seppur atipica) e compatibile con il disposto di cui all’art. 34, co. 2, C.p.a.. Nel caso in cui il procedimento amministrativo venga definito con un provvedimento di diniego, il giudizio di accertamento instaurato si concluderà per cessazione della materia del contendere. Qualora il provvedimento non sia stato assunto il giudizio verrà definito con una pronuncia di merito.

Chiarite le descritte questioni giuridiche controverse, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato quindi conferma la sentenza di accoglimento della domanda di primo grado avente ad oggetto l’impugnazione della D.I.A. dopo averla riqualificata come domanda diretta a contestare la decisione della pubblica amministrazione di non vietare l’attività oggetto della dichiarazione.

Qui il testo integrale della sentenza