L’obbligatorietà è il cardine della pregressa normativa ed è stata da sempre al centro delle contestazioni dalla maggior parte degli avvocati fino alla bocciatura da parte Corte Costituzionale per un evidente eccesso di delega del Decreto Legislativo n. 28/2010. Il Governo, dunque, ha optato per la reintroduzione dell’istituto mediante un decreto legge e la relativa legge di conversione per “sanare” il rilievo di eccesso di delega sanzionato dalla Consulta. C’è di più, ad evidenziare la natura sperimentale dell’istituto, l’obbligo di mediare sarà in vigore per quattro anni e alla conclusione del secondo il Ministero della Giustizia dovrà analizzarne i risultati e le problematiche che ne sono derivate.
Rispetto alle materia per cui la mediazione diventa una condizione di procedibilità dell’azione civile, due sono le novità: esce dall’elenco la responsabilità da sinistri stradali, mentre viene aggiunta alla responsabilità medica quella sanitaria. Riepilogando, ci si deve recare dal mediatore in caso di contenzioso su: condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di aziende, risarcimento di danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Nell’ambito della competenza territoriale viene introdotta la norma per cui le parti possono presentare istanza solo presso organismi di mediazione presenti nel luogo del giudice territorialmente compete per l’eventuale causa.
Due novità, invece, per l’assistenza tecnica agli avvocati; infatti per le materie che rientrano nell’obbligatorietà, le parti dovranno essere assistite da un Avvocato durante le sessioni di mediazione. Tale riforma era stata fortemente invocata dell’Avvocatura. La seconda innovazione stabilisce che, sia nel caso di procedimento obbligatorio che facoltativo, l’accordo di conciliazione sottoscritto anche dagli avvocati di tutte le parti, abbia efficacia di titolo esecutivo senza ulteriori passaggi. In questa circostanza con la sottoscrizione del testo i legali ne certificano la conformità alle norme imperative ed all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’efficacia di titolo esecutivo dell’accordo potrà essere ottenuto attraverso l’omologa del Presidente del Tribunale competente.
Altro elemento nuovo è che gli avvocati saranno mediatori di diritto, cioè non avranno bisogno di frequentare lo specifico corso di 50 ore e superare il relativo test di valutazione. Tuttavia gli Avvocati iscritti ad Organismo di mediazione dovranno comunque essere adeguatamente formati in materia di mediazione e intraprendere percorsi di aggiornamento teorico-pratici.
Quando si opta per il procedimento di mediazione, ci dovrà essere un incontro preliminare tra le parti ed il mediatore destinato ad informare le prime della funzione e delle modalità di svolgimento della procedura e per verificare l’effettiva possibilità di un accordo. Qualora al primo incontro emerga l’impossibilità di un accordo, nessun compenso è dovuto all’Organismo di mediazione. La conclusione del primo incontro senza accordo è sufficiente per avverare la condizione di procedibilità dell’azione.
Nella previgente normativa il Giudice aveva la facoltà di invitare le parte ad effettuare un tentativo di conciliazione. Con l’attuale riforma il Giudice, anche in sede di appello, non si limita ad un invito, ma ha la possibilità di disporre che le parti si rivolgano ad un Organismo di mediazione per l’espletamento del tentativo. L’assolvimento di tale disposizione diviene condizione di procedibilità dell’azione anche in sede di appello.
Il nuovo testo normativo non esalta coloro che hanno sempre creduto nelle procedure di mediazione/conciliazione e non placa le critiche di coloro che hanno calorosamente avversato la precedente normativa. Gli Organismi di mediazione già da tempo si trovano a fronteggiare una difficile realtà economica divenuta insostenibile dopo la sentenza della Consulta dell’anno scorso.
Per rendere operativo un Organismo, infatti, è necessario sostenere importanti spese gestionali come: lo stipendio di almeno un dipendete a tempo indeterminato, il canone di affitto di una sede per lo svolgimento dell’attività, una polizza assicurativa, ecc. Considerando le basse tariffe dei procedimenti di mediazioni, i compensi dei mediatori e la gratuità ex lege del primo incontro senza accordo, è facile ipotizzare che gli Organismi privati avranno non poche difficoltà a sostenersi economicamente.
I Mediatori oramai sanno che la loro attività deve essere supportata anche da una certa dose di buona volontà e spirito di sacrificio. Capita molto spesso che mediatori debbano procedere a lunghe e complesse mediazioni percependo alla fine compensi di qualche decina di euro lorde. Questo comporta che ad oggi non solo non esista chi possa vivere con questa attività ma anche che nessuno ne possa avere in riscontro economico significativo.
Nei primi mesi di vigenza del D.Lgs. 28/2010, in molti hanno intravisto nella formazione un ambito in cui poter ottenere un sicuro guadagno. Tuttavia la grande concorrenza non solo di enti privati, ma anche di Università, Fondazioni, Associazioni senza scopo di lucro, il diminuire progressivo degli aspiranti mediatori ed in infine la novità dell’avvocato mediatore di diritto, compromettono l’attività di molti Enti di formazione.
Ultima, ma fondamentale, protagonista della vicenda è sicuramente l’Avvocatura che, attraverso i suoi Organi rappresentativi, ha sempre osteggiato l’obbligatorietà della mediazione. Se alcune posizioni sono apparse un po’ troppo prevenute, altre sicuramente evidenziavano importati criticità. Resta da comprendere se questa riforma comporterà un cambio di giudizio da parte della maggioranza degli Avvocati sulla mediazione civile e commerciale.
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