La mediazione della discordia

Il 20 marzo entrerà in vigore la disciplina sulla mediazione, contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010, che prevede il ricorso obbligatorio alla mediazione quale condizione di procedibilità all’azione giudiziaria per una consistente frazione del contenzioso civile.

Non essendo stata integralmente accolta la richiesta di slittamento di un anno, il tentativo obbligatorio di conciliazione sarà presto operativo per le seguenti materie: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Rimangono, invece, escluse dalla legge di conversione del decreto “mille proroghe” due sole materie: condominio e responsabilità civile derivante da circolazione dei veicoli.

Il mancato slittamento del termine – fortemente auspicato da parte di numerosi Ordini forensi e dallo stesso Consiglio Nazionale Forense – ha portato l’O.U.A (Organismo Unitario dell’Avvocatura Italiana) a proclamare lo stato di agitazione della categoria.

Gli avvocati, quindi, scenderanno in piazza contro la conciliazione e si asterranno dalle udienze civili, penali, amministrative e tributarie e da ogni attività giudiziaria dal 16 – data della manifestazione pubblica di denuncia e di protesta a Roma – al 22 marzo 2011.

Ma cerchiamo di far luce sui reali motivi che hanno portato a questa estrema decisione.

Già nel dossier del 21 giugno scorso, su “Il d.lgs. 28/2010, la mediazione e l’avvocatura. Problemi e prospettive”, il C.N.F. segnalava come in generale l’Avvocatura non fosse contraria alla previsione di meccanismi deflattivi del sistema giudiziario fondati sull’accordo delle parti, ritenendo piuttosto che il sistema delineato dal d.lgs. n. 28/2010 andasse perfezionato e, sotto qualche profilo, modificato per un suo effettivo funzionamento.

Le principali critiche strutturali mosse dagli Ordini forensi riguardano in particolar modo:

a) la previsione della mediazione quale condizione procedibilità della domanda in relazione ad un’ampia e disomogenea fetta del contenzioso civile;

b) la mancata previsione dell’assistenza tecnica obbligatoria nel procedimento di mediazione;

c) la sanzione dell’annullabilità del contratto d’opera professionale in caso di inottemperanza dell’obbligo di informazione da parte dell’avvocato;

d) la possibilità che il mediatore formuli una proposta indipendentemente dalla domanda di parte;

e) la disciplina delle spese di giudizio in caso di mancata conciliazione più gravosa di quella generale di cui agli artt. 91 e ss. c.p.c. come riformata dalla l. 69/2009;

f) la mancata previsione di una competenza territoriale per gli Organismi di conciliazione.

Sebbene il C.N.F. abbia da sempre richiamato l’attenzione sulla necessità di apportare alcune modifiche alla normativa attuale, senza le quali il sistema rischierebbe effettivamente di implodere, ciò che più allarma gli operatori del diritto è la denuncia, per nulla infondata, di molti Ordini forensi ai quali, di fatto, è stato impedito di costituire Organismi di mediazione, a tutto vantaggio degli Organismi privati, contrariamente allo spirito della legge, laddove l’art. 18 del d.lgs. 28/10 prevede la costituzione di Organismi di conciliazione presso i tribunali, istituiti dai Consigli dell’Ordine avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale.

Ed infatti, il contributo degli Ordini forensi, dotati di una competenza generale in materia di mediazione, appare fondamentale per l’effettività dell’istituto.  Tuttavia, proprio per gli Ordini, a differenza che per altri enti pubblici quali, ad esempio, le camere di commercio, la realtà della conciliazione è un fenomeno quasi del tutto nuovo. Sarebbe stato auspicabile, in tal senso, incentivare l’accreditamento di diritto per le Scuole – espressione degli Ordini forensi – già presenti sul territorio, in modo da poter ottimizzare le risorse ed impiegare professionalità già esistenti e collaudate al fine di rendere più agevole l’entrata in funzione degli Organismi di formazione, con il non marginale vantaggio di porre un argine all’offerta di formazione dilagante e non sempre qualitativamente adeguata.

Alle perplessità di merito si aggiungono, inoltre, le non poche difficoltà operative incontrate dagli Ordini forensi nella costituzione degli organismi di conciliazione: dalla indisponibilità delle aule presso i tribunali, dove dovrebbero collocarsi gli organismi di conciliazione organizzati dagli Ordini forensi, alla carenza di personale e risorse adeguate per organizzare un servizio efficace e utile in grado di tenere testa alla mole di procedimenti attesa, passando per la difficoltà, già riscontrata dagli organismi di conciliazione, di dotarsi di copertura assicurativa al punto che alcuni Ordini sono stati costretti a contattare delle compagnie di assicurazione straniere.

A ragione, quindi, molti consigli forensi denunciano che nella decisione di non voler consentire una proroga integrale dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria si può ravvisare la volontà di favorire quegli Organismi di Mediazione di natura privata, che indubitabilmente vedono nella mediazione obbligatoria un vero e proprio business a danno della collettività.

Ciò che più allarma gli operatori del diritto e che rappresenta la causa prima di diffidenza verso la mediazione riguarda, infatti, l’organizzazione istituzionale di queste forme alternative di giustizia. Tale preoccupazione è, in un certo qual modo, giustificata dalla circostanza che, soprattutto nell’ambito della giustizia civile di oggi, si assiste ad una progressiva tendenza a dare una soluzione alla crescita della domanda, incentivando la giustizia privata. Questa è una logica abbastanza pericolosa che rischia di portare alla completa paralisi della giustizia nel nostro paese. Per questo motivo, bisogna assolutamente evitare che tali forme alternative di giustizia funzionino come dei mercati paralleli o, peggio, siano percepite come modalità degradate di fare giustizia, alle quali potrebbero essere indotte a rivolgersi soprattutto le persone appartenenti ai ceti sociali più vulnerabili.

A tal proposito, il manifesto di critica, approvato dal C.N.F. il 25 febbraio 2011, denuncia le incongruenze del  decreto legislativo n. 28/2010 , che di fatto, ha costruito un’alternativa alla giurisdizione senza garanzie per i cittadini, i quali dovranno obbligatoriamente ricorrervi privi di un’adeguata tutela, impossibilitati a valutare consapevolmente le eventuali rinunce ai propri diritti. L’ Avvocatura ribadisce di non essere contraria tout court alla mediazione – quale complemento della giurisdizione nella soluzione dei conflitti – e giustifica la propria opposizione alla normativa attuale rappresentando i limiti di una legge che, per come concepita, si risolve in un percorso ad ostacoli nell’accesso alla giurisdizione, con un aumento di oneri e costi a carico del cittadino per ottenere risposta alla domanda di giustizia.

L’assenza di una diffusa cultura della mediazione nel nostro Paese unita alla resistenza di una parte della classe forense, rende oggi il ruolo dell’avvocato ancora più delicato rispetto al passato, soprattutto dal punto di visto deontologico. Se è vero che la mediazione è vista da molti come strumento per deflazionare il carico giudiziario, è pur vero che deve intendersi anche, e soprattutto, quale chance per un concreto miglioramento delle relazioni sociali e per un diverso approccio ai conflitti, che veda l’accesso alla giurisdizione sussidiario alla mediazione e non il contrario, scongiurando la completa paralisi del sistema che avrebbe evidenti ricadute negative non solo sui procedimenti in atto, ma anche sulle iniziative processuali da incardinare.