Il profilo usurato della buona fede e la necessità di ulteriori garanzie

Il nucleo del diritto del lavoro è il diritto civile. L’obbligazione di lavoro è la più importante e “produttiva” del diritto civile, al punto da beneficiare di riti molto più rapidi rispetto alle altre obbligazioni. Molti civilisti italiani cominciarono i loro studi e le loro ricerche partendo come lavoristi. I francesi approfondirono le obbligazioni di garanzia arrivando ad immaginare che non solo il datore di lavoro fosse obbligato da un’obbligazione di garanzia per evitare gli incidenti sul lavoro ma anche i lavoratori fossero obbligati da una parallela obbligazione di garanzia per la tutela della loro salute sul luogo di lavoro, cosa notevolmente in distonia dal diritto italiano della prevenzione.

Il concetto di obbligazione di garanzia in Italia si è soliti diluirlo nel mare della buona fede contrattuale (e della diligenza e della correttezza). Non avrebbe la parte garanzie superiori dall’obbligo dell’altra parte di eseguire l’obbligazione secondo il principio della buona fede e dell’adempimento diligente dell’obbligazione. In Francia hanno scritto, nel caso di tutela della salute sul luogo di lavoro, che il datore sarebbe gravato da un’obbligazione di garanzia di risultato, mentre il lavoratore sarebbe gravato da un’obbligazione di garanzia di mezzi (o di diligenza nel vocabolario mengoniano), atta ad assicurare che il luogo di lavoro e le mansioni a cui debbano i lavoratori adempiere non siano foriere di rischi per la loro salute. Esistono corpose clausole contrattuali oltre le Alpi che non fanno scattare la responsabilità datoriale solo per presunzioni. La possibilità filosofica di muovere la garanzia con questa rapidità entro i concetti di diligenza e di risultato è propria del diritto civile francese, molto più rapido del nostro diritto civile a reperire dal sistema normativo i principi che permettano ad esso di intelleggere la realtà su cui plasma la propria disciplina.

I civilisti francesi dovettero subire articoli di vera e propria invettiva da parte di noi italiani che non accettavamo uno Ius Civile che fosse tanto reattivo verso i cambiamenti che la società occidentale aveva avuto (e continua ad avere) dalla fine del precedente millennio. Basta leggere la dottrina italiana sul concetto di garanzia per capire come fosse stato obbligatorio per i francesi ribadire il proprio no a vie surrettizie che facessero permanere il diritto civile nelle stesse condizioni in cui si trovasse alla fine del millennio. L’obbligazione però è la società. E se, dunque, la società si evolve, anche la dottrina delle obbligazioni avrebbe dovuto fare un salto in avanti, per non lasciare che i giudici dovessero seguire le interpretazioni personali dell’evoluzione sociale in un Paese, il nostro, che è stato definito, non più di dieci anni fa, dagli americani, il “più politicizzato del mondo”.

Però, non fu la dottrina ad essere reattiva al punto da creare nuovi principi giuridici, ma la giurisprudenza francese, non gravata dai nostri stessi pesi ideologici, a determinare il balzo in avanti che ha compiuto il diritto francese, e che è stato prontamente recepito dalla dottrina civilistica di oltralpe. Il balzo in avanti non ha riguardato solo le obbligazioni che si distinguono tra diligenza e risultato (che dopo la Legge Fornero siamo riusciti a fare anche noi, nientemeno che nella più importante delle obbligazioni che è quella di lavoro) ma la declinazione del concetto di garanzia. Il nostro articolo 1179 del Codice Civile statuisce al comma 1 che la garanzia possa essere sia reale che personale, concetto quest’ultimo lasciato nel dimenticatoio da quella dottrina solo volenterosa di far bastare l’art. 1176 (diligenza) per regolare tutte le obbligazioni, come se si vivesse in un mondo fatato dove l’inadempimento poteva essere solo doloso o gravemente colposo.

La responsabilità civile del medico non poteva accontentarsi della diligenza per esistere, ed infatti i nostri giudici, resisi conto della carenza in cui sarebbe incorso il nostro diritto, coniarono il concetto di contratto del medico gravato da obblighi ulteriori verso la società, che, anche a causa della delicatezza degli obblighi di chi cura una persona, facesse scattare l’inadempimento con molta più facilità rispetto ad un’obbligazione normale. Scrissero della responsabilità “da contatto” per sancire che il medico fosse una figura assimilabile al carabiniere che mostra il proprio tesserino prima di entrare in borghese in discoteca (motivo per il quale non può continuare a danzare qualora scoppi una rissa). Il solo fatto di essere medico impone a qualunque medico di intervenire su di una o più persone in pericolo di vita o di gravi menomazioni in sua presenza.

Dal medico si è passati ai soggetti che assumono l’obbligo di custodire minori, siano essi maestri di asilo, insegnanti di scuola elementare, professori di scuola media, ed anche baby-sitters. Poi, sempre sotto l’influenza francese, si è arrivati a dire che l’obbligo del datore di lavoro di assicurare la salubrità dell’ambiente di lavoro (art. 2087 c.c.) facesse parte ex lege di una garanzia dell’obbligazione datoriale di lavoro e lo si è andati declinando attraverso il documento di valutazione dei rischi ex d.lgs 626/94, ma quello che è interessante notare e sottolineare è che le uniche garanzie personali di cui noi italiani ci siamo occupati sono quelle legali, mai quelle frutto dell’autonomia privata. Non sapremmo coniugare l’accessorietà (che vuol dire anche eventualità) ad un’obbligazione di un professionista non medico, di un’obbligazione di garanzia.

L’obbligazione di garanzia, e questa è la tesi che si vuole qui sostenere, se è legale (cioè dipendente da un atto avente forza di legge, come l’art. 2087 c.c.), non cambia nulla al creato, ma se essa è frutto di autonomia privata, ed impone all’Avvocato di seguire con la massima attenzione la vicenda legale sulla quale è stata pattuita la garanzia, allora lo sciopero e, più in generale, la colpa lieve nell’adempiere all’obbligazione professionale di diligenza dovrebbe avere una maggiore sensibilità rispetto a quella di base prescritta dall’art 1176 II comma. E non sarà assurdo che la parte che voglia mettersi sotto tutela di un Avvocato scelga se sottoscrivere nel mandato anche questa clausola “di garanzia”, in cambio di una maggiorazione degli emolumenti, o la rifiuti, accettando invece di ricadere nel regime attuale delle obbligazioni professionali (nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata). Ovviamente siamo sulla borderline tra ius conditus e ius condendus, ma è proprio su questo confine che si è determinata l’evoluzione del diritto civile francese, che poi è risultata interessantissima per il common law di tutto il mondo. Se un Avvocato dovesse esagerare nel rappresentare rischi e, dunque, la necessità di sottoscrivere la clausola di garanzia, alla parte che necessita di un Avvocato è sempre rimessa la possibilità di rivolgersi ad un altro Professionista concorrente.

Nel caso del diritto di sciopero degli avvocati bisogna ricordarsi che la Corte Costituzionale non fa vivere quel particolare (anomalo?) diritto di sciopero nell’universo dell’art. 40 della Costituzione.