Il nuovo regolamento AGCOM per la tutela del diritto d’autore

I. Considerazioni iniziali sull’opportunità del regolamento.

La tutela del diritto d’autore è un obiettivo imprescindibile, essendo determinante per garantire la produzione artistica ed intellettuale e quindi anche per accrescere il patrimonio culturale della collettività.

E’ sulla base di questa premessa che va letto il regolamento per la tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica approvato dall’AGCOM lo scorso 12 dicembre con delibera n. 680/13/CONS, il cui scopo è appunto quello di contribuire all’azione di contrasto nei confronti della pirateria digitale su cui sono già impegnate, da tempo, le autorità giudiziarie.

Tutte le fonti normative primarie da cui muove l’iniziativa dell’Agcom sono infatti accomunate da un assunto di fondo: l’esistenza delle reti telematiche, in sé, non comporta il venire meno della proprietà intellettuale, né consente alcuna deroga rispetto alla regole che la proteggono.

In altri termini, non possono esserci incertezze sul fatto che chi diffonde illegalmente contenuti di terzi lede palesemente un diritto altrui, indipendentemente dal fatto che tanto avvenga nel mondo “reale” o in quello “virtuale”: la contraffazione è tale in entrambi i casi.

Peraltro, l’iniziativa dell’Agcom si giustifica anche in considerazione del fatto che il fenomeno della pirateria telematica è in costante aumento ed amplifica in modo esponenziale le conseguenze della contraffazione: appaiono quindi totalmente ingiustificati e apodittici i continui attacchi mossi da più parti al ruolo assunto dall’Autorità, mentre sembrano eccessivi e talora pretestuosi i rilievi critici al testo del regolamento adottato in via definitiva.

II. Legittimazione e assenza di interferenza con le libertà dei singoli.

Premesso che l’Autorità si è limitata ad esercitare i poteri che la legge vigente espressamente le conferisce a salvaguardia dell’interesse generale alla protezione della creatività, va immediatamente chiarito che il regolamento non introduce affatto forme arbitrarie di censura o di repressione preventiva sul web, ma semplicemente strumenti di tutela amministrativa contro atti palesemente lesivi della proprietà intellettuale altrui.

L’Agcom ha infatti espressamente chiarito che essa opererà “nel rispetto dei diritti e delle libertà di comunicazione, di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione, nonché delle eccezioni e delle limitazioni” già previste dalla legge sul diritto d’autore e che i provvedimenti che verranno adottati saranno improntati a “criteri di gradualità, di proporzionalità e di adeguatezza”.

Il regolamento infatti non si riferisce agli utenti finali che fruiscono di opere digitali e non incide in alcun modo sulla libertà della rete: i destinatari degli ordini dell’Autorità possono essere solo i prestatori dei servizi di memorizzazione di dati ed informazioni (hosting), di connessione alla rete (mere conduit) e i fornitori di servizi di media audiovisivi.

Infatti i provvedimenti di enforcement in concreto adottabili tendono ad ottenere la tutela effettiva del diritto leso o attraverso la rimozione selettiva delle opere digitali in violazione del diritto d’autore ovvero, in caso di violazioni di carattere massivo, nella “disabilitazione dell’accesso” alle medesime. Sempre nell’ottica di garantire effettività alla tutela dei diritti, l’Autorità ha previsto che qualora il sito che pubblica le opere contraffatte sia ospitato da un server ubicato fuori dal territorio (come accade di sovente), l’ordine di disabilitazione verrà impartito ai fornitori di mera connettività.

Le misure inibitorie sono quelle previste dal D. Lgs. n. 70/2003 e già ampiamente sperimentate con successo dall’autorità giudiziaria per la tutela dei medesimi interessi (strumenti simili sono anche utilizzati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in applicazione delle regole del Codice del consumo, contro pratiche commerciali ingannevoli).

III. Il rispetto del contraddittorio.

Il procedimento –che, considerati i fini e la natura amministrativa, appare fin troppo articolato e lungo- è comunque improntato al rispetto della par condicio di tutti i soggetti coinvolti dall’attività di accertamento dell’Autorità posto che essa agirà solo dopo avere comunicato l’esistenza della contestazione mossa dal titolare dei diritti all’uploader e al gestore del sito (o della pagina del sito) che diffonde l’operata contraffatta (oltre che naturalmente ai prestatori dei servizi già indicati): soggetti questi che ben potranno impedire l’adozione delle misure inibitorie dell’Agcom semplicemente adeguandosi spontaneamente alla richiesta del titolare dei diritti.

La delibera in commento quindi non è in alcun modo suscettibile di rappresentare un vulnus né alle libertà dei singoli né al diritto di difesa dei soggetti suscettibili di essere destinatari delle misure inibitorie.

IV. L’iniziativa di parte e il contenuto dell’istanza.

Perplessità desta invece il fatto che l’Autorità abbia confermato la volontà di subordinare l’adozione dei provvedimenti inibitori all’iniziativa di parte, escludendo ogni possibilità di intervento autonomo: l’azione dell’Autorità infatti non è volta a tutelare interessi privati, ma l’interesse generale alla promozione ed alla salvaguardia della creatività, fattore di promozione della cultura, e non vi è ragione per cui essa debba essere condizionata ad un atto d’impulso del privato.

Appare invece condivisibile la scelta di eliminare dal progetto di regolamento l’estensione del sistema di notice and take down a qualsiasi operatore; attualmente tale sistema è previsto dalla legge solo per i fornitori dei servizi di caching e di hosting “passivo” (ossia del tutto indifferente rispetto ai contenuti). L’estensione, oltre a rappresentare un importante aggravio a carico dei titolari dei diritti, avrebbe ingenerato confusione rispetto alla normativa e sarebbe risultata del tutto inadeguata a fornire qualsiasi tutela nel caso di eventi trasmessi in diretta.

E’ auspicabile che le stesse esigenze di effettitività della tutela inducano l’Autorità a predisporre un modello di istanza di segnalazione -ancora non adottato in via definitiva- non eccessivamente rigido e inutilmente gravoso: mi riferisco in particolare alla necessità (prevista nel modello provvisorio) di indicare l’URL attraverso cui si accedere all’opera contraffatta che, come è noto, da un lato non è legato da rapporto univoco con il contenuto (accade sovente che lo stesso contenuto sia reperibile con diverse URL), dall’altro è elemento suscettibile di mutare rapidamente e pertanto idoneo a vanificare sia la segnalazione, sia l’attività procedimentale, e lo stesso provvedimento conclusivo. Si pensi, ancora, agli eventi in diretta la cui trasmissione illegale avviene spesso attraverso l’uso di più URL precostituite e “sequenziali”, di modo che, all’oscuramento di una URL fa seguito il “trasloco” del medesimo contenuto su altra URL. E’ quindi assolutamente necessario che l’attenzione venga posta sul contenuto contraffatto e non sull’indirizzo al quale, magari provvisoriamente, risulta reperibile.

 V. L’ottimizzazione dei tempi del procedimento.

Sono certamente migliorate le regole che disciplinano i tempi (più brevi rispetto alle previsioni originarie) per l’adozione dei provvedimenti inibitori, che dovranno essere adottati, in linea generale, entro trentacinque giorni dalla ricezione dell’istanza del titolare dei diritti e, nelle ipotesi di violazioni di carattere massivo o di “grave lesione”, entro il più breve termine di dodici giorni (il c.d. “procedimento abbreviato”).

Tali disposizioni appaiono infatti più idonee, rispetto a quelle originarie, ad assicurare effettività alle esigenze di tutela dei titolari dei diritti, spesso frustrate dai tempi quasi sempre più lunghi dei procedimenti incardinati di fronte alle autorità giudiziarie: oggi i titolari dei diritti sono spesso indotti a rinunciare in partenza a tutelare i propri interessi in sede giudiziale proprio perché scoraggiati dalle lungaggini del sistema giustizia; la garanzia di tempi procedurali contenuti può fare dell’AGCOM una valido baluardo contro la pirateria.

Tanto è ancor più vero in tutti i casi, assai frequenti, in cui l’opera diffusa illegalmente è rappresentata da un prodotto televisivo la cui programmazione è temporalmente limitata ovvero da un film da poco distribuito nelle sale cinematografiche: in queste ipotesi non avrebbe più nessuna utilità un ordine del giudice emesso quando la programmazione (televisiva o cinematografica) dell’opera sia già terminata o stia per terminare.

Non appare invece condivisibile la decisione dell’Autorità di indicare tra gli elementi da considerare ai fini dell’adozione del procedimento abbreviato, “il valore economico” dei diritti violati e lo “scopo di lucro” dell’offerta illegale, quest’ultimo desumibile anche “dalla diffusione di messaggi pubblicitari”: benché nella prassi i siti che pubblicano illegalmente opere di terzi sfruttino commercialmente tali contenuti a fini pubblicitari, non va dimenticato che la contraffazione è tale anche se compiuta in assenza di “scopo di lucro” ed indipendentemente dal “valore economico” (i.e. dagli investimenti fatti per la produzione) dell’opera. Ciò in quanto il diritto d’autore è assoluto e include la piena disponibilità dell’opera protetta in capo all’avente diritto, che può anche legittimamente decidere di non diffonderla affatto; il riferimento allo scopo di lucro finisce quindi per sminuire e, per così dire, relativizzare i diritti d’autore, che la legge prevede ben più ampi. Senza considerare, poi, sotto il profilo pratico, che lo scopo di lucro è a volte indiretto e non facilmente identificabile: l’uso illegale di un’opera è infatti, sempre, veicolo per attrarre visitatori sui propri siti, cosa che consente le più svariate forme di valorizzazione, diretta o indiretta.

VI. L’offerta legale di contenuti.

Meritevole di apprezzamento appare infine la volontà dell’Agcom di promuovere l’educazione degli utenti alla legalità e la diffusione dell’offerta legale di opere digitali (a questi fini verrà istituito un Comitato tecnico formato da rappresentanti di tutti gli stakeholder).

Benché la composizione del Comitato desti qualche perplessità (ponendo sullo stesso piano soggetti portatori di istanze tendenzialmente opposte –“vittime” e “carnefici” della pirateria- si creano le premesse per generare situazioni di stallo), si deve condividere lo sforzo dell’Autorità di dedicare specifiche risorse al radicamento della “cultura della legalità”: singoli interventi delle autorità (giudiziali o amministrative), se isolati e non assistiti dall’investimento di risorse volte a sradicare la convinzione che accedere gratuitamente alle opere sia una caratteristica ontologica di Internet, non possono garantire risultati duraturi.

Allo stesso tempo va ribadito che lo strumento fondamentale per incrementare l’offerta legale è il contrasto più fermo ad ogni forma di pirateria: coglie nel segno quindi l’Autorità quando riconosce che “la mancata previsione di strumenti sufficientemente dissuasivi rispetto alla commissione di illeciti rischia di vanificare ogni investimento nella produzione e diffusione delle opere”. La diffusione della pirateria non solo disincentiva la diffusione legale delle opere (per via dell’assenza di costi di accesso alle opere stesse sia in capo ai soggetti che la realizzano che in capo ai fruitori) ma –prima ancora- rappresenta un gravissimo disincentivo alla produzione delle stesse.