La massima della sentenza stabilisce come sia ammissibile l’immediata impugnabilità della clausola, non essendo necessario attendere l’avvenuta aggiudicazione per la proponibilità dell’eventuale ricorso, qualora ricorrano i presupposti di legittimità della la posizione giuridica avente come interesse sostanziale la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; di attualità e concretezza della lesione generata dalla previsione del massimo ribasso in mancanza dei presupposti di legge; l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità di una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio «ordinario».
I giudici di Palazzo Spada hanno statuito come le disposizioni contenute nel nuovo Codice degli appalti hanno superato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (1/2003) secondo cui «non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia».
Proseguono i giudici affermando come «Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala».
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Laura Porporato | 2017 Maggioli Editore
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