Gare d’appalto e tutela giurisdizionale tra ricorso principale e incidentale

L’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente. Invero, con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire.

Il fatto

È impugnato innanzi al competente Tar Salerno il provvedimento con il quale il Comune ha reso nota l’aggiudicazione definitiva della gara indetta per l’affidamento del servizio di assistenza all’ormeggio e di guardiania delle imbarcazioni.

La decisione del Tar Salerno

A giudizio dell’adito Tribunale è meritevole di favorevole considerazione, e riveste valenza assorbente, il primo motivo di ricorso, con il quale viene dedotta violazione dell’art. 38 del d.lgs n. 163/2006 (Codice degli appalti).

Assume, infatti, il ricorrente incidentale che la società ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per avere omesso di indicare l’amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente la gara.

Evidenzia, invero, che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui al citato art. 38 lett. c) doveva essere resa anche con riferimento al predetto soggetto; nel caso di specie, invece, non solo tale dichiarazione mancava, ma era stato, altresì, in maniera non veritiera, attestato che “ nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara…non sono cessati dalla carica soggetti aventi poteri di rappresentanza o di impegnare la società”.

Tale doglianza è, in sentenza, ritenuta fondata.

L’art. 38 d.lgs. 163/2006 elenca i requisiti di ordine generale che i partecipanti alla gara devono possedere, la cui mancanza è causa espressa di esclusione.

In particolare, la lettera c) della norma, nell’elencare le pronunzie penali di condanna che impediscono la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, prevede che tale requisito (assenza di condanne penali) debba essere posseduto, tra gli altri, dal legale rappresentante della società, aggiungendo che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

Il secondo comma dell’art. 38 dispone che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità delle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al d.p.r. n. 445/2000”.

Dalla lettura delle citate disposizioni emerge, secondo l’adito Tribunale, che il requisito di cui innanzi è richiesto anche in capo all’amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara e che, dovendo il possesso dello stesso essere dimostrato anche con riferimento a tale soggetto, la dichiarazione sostitutiva, prevista dalla norma e finalizzata a fornire tale prova in sede di partecipazione alla procedura, deve espressamente riguardare anche quest’ultimo.

Ove tale dimostrazione non venga fornita in sede di partecipazione alla gara e sussista in concreto un soggetto per il quale il possesso del requisito era richiesto, si ha violazione dell’art. 38 in esame, atteso che non è sufficiente la mera esistenza astratta del requisito, occorrendone altresì la dimostrazione in sede di domanda di partecipazione alla gara attraverso la produzione della relativa documentazione ovvero della dichiarazione sostitutiva prescritta dal Codice.

La mancata prova, nelle modalità sopra citate, è causa di esclusione dalla procedura.

Ciò in primo luogo perché la mancata dimostrazione è equiparabile alla mancanza del requisito, espressamente richiesto dalla disposizione a pena di esclusione.

Tanto, peraltro, anche per le non meno rilevanti considerazioni:

• che la mancata prova ( sia attraverso l’omessa produzione del documento probatorio sia attraverso l’omessa attestazione mediante dichiarazione sostitutiva) costituisce “ mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice o dal regolamento”, concretante causa di esclusione ai sensi del comma 1 bis dell’art. 46 del Codice per cui non è consentita regolarizzazione;

• -che l’ammissione alla gara per effetto del sostanziale possesso del requisito, comprovato solo successivamente, altererebbe la par condicio dei concorrenti, creando una situazione di maggior favore per chi non ha osservato gli adempimenti previsti in sede di domanda di partecipazione alla gara rispetto, invece, a chi questi ultimi ha correttamente posto in essere.

Non solo. Si sottolinea in sentenza che nella vicenda in esame non solo manca la prescritta dichiarazione del possesso del requisito relativamente all’amministratore cessato dalla carica entro l’anno, ma vi è, altresì, una dichiarazione non veritiera, attestante che “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara …non sono cessati dalla carica soggetti aventi poteri di rappresentanza”.

In buona sostanza, non solo il possesso del requisito di ordine generale non è stato dimostrato nelle forme richieste, ma è stata attestata, in maniera non veridica, la mancanza di un soggetto in capo al quale il requisito era richiesto.

Non si tratta, dunque, di mera omessa dimostrazione; si è, invero, nella più grave violazione della non veritiera attestazione (con valenza probatoria) della inesistenza di soggetti in capo al quale il requisito era richiesto.

Orbene, la non veridica dichiarazione rileva oggettivamente quale causa di esclusione dalla procedura, a prescindere dalla sussistenza in proposito dell’elemento psicologico doloso, attesi la necessità del rigoroso rispetto della par condicio (funzionale alla attuazione del principio di concorrenzialità) e la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti; circostanza quest’ultima la quale impone che debbano essere estromessi dalla procedura soggetti che, non curandosi dall’osservare l’ordinaria diligenza nel rendere dichiarazioni sostitutive, non danno dimostrazione di serietà ed affidabilità, che sono condizioni (e garanzie) imprescindibili per la corretta esecuzione del lavoro pubblico.

Ed ancora, l’adito Tribunale ricorda che l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente. Invero, con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire.

Tar Campania, Salerno, sez. I, 05/02/2014, n. 333

Accoglie il ricorso incidentale

Decisioni conformi

L’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente. Invero, con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire

(Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4)

Normativa di riferimento

D.Lgs. n. 163/2006

N. 00333/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01206/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1206 del 2013, proposto da:
Nautilus Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv. ****************** e ****************, con domicilio eletto presso i procuratori in Salerno, via Roma,61;

contro

Comune di Agropoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, via Ss. *******************, 31;

nei confronti di

Lemax *************, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, c.so *********, 103, anche in qualità di ricorrente incidentale;
Sub Service ****************, rappresentata e difesa dall’avv. *******************, con domicilio eletto in Salerno, c/o Segreteria T.A. R.;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale :

del provvedimento prot.n.13817 del 30/052013 con il quale il responsabile dell’area lavori pubblici del comune di agropoli ha reso nota l’aggiudicazione definitiva alla RTI Lemax Marine srl – Sub Service ********* srl della gara per l’affidamento del servizio di assistenza all’ormeggio e di guardiania delle imbarcazioni;

della nota prot. n. 13828 del 31-5-2013, avente ad oggetto la “comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva”;

della determinazione con la quale il Responsabile dell’Area del Comune di Agropoli ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del predetto RTI;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compresa la determinazione di aggiudicazione provvisoria, ed i verbali di gara n. 1/2013, n. 2/2013, n. 3/2013;

per quanto di ragione del bando e del disciplinare di gara , nella parte in cui consentono il possesso del requisito economico finanziario “proporzionalmente ridotto in base all’effettivo periodo di attività”, e del silenzio serbato sull’informativa inoltrata ex art. 243 bis del d.lgs n. 163/2006;

nonché per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica mediante subentro nel contratto di appalto;

quanto al ricorso incidentale proposto da ************ srl:

del provvedimento del Responsabile del procedimento del Comune di Agropoli prot. n. 13817 del 30-5-2013, con il quale si è disposta l’aggiudicazione definitiva alla RTI Lemax Marine, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della Società Cooperativa Nautilus;

della determina di aggiudicazione definitiva, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della Società Cooperativa Nautilus;

di tutti gli atti del procedimento di gara, ivi compresi i verbali nn. 1, 2 e 3 /2013 e la determina n. 92/2013 di aggiudicazione provvisoria;

per quanto di ragione del bando e del disciplinare di gara;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Agropoli in Persona del Sindaco P.T. e di ******************* e di Sub Service Giannetti S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Societa’ Lemax *************, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso il procuratore in Salerno, c.so *********, 103;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 2-7-2013 e depositato il 9-7-2013 las Nautilus Società Cooperativa impugnava dinanzi a questo Tribunale Amministrativo i provvedimenti di aggiudicazione , in favore del RTI Lemax Marine srl- Sub Service ********* srl, dell’appalto relativo al “Servizio di assistenza all’ormeggio e di guardiania delle imbarcazioni” , adottati dal Comune di Agropoli .

Con articolata prospettazione, denunziava: 1) Violazione e falsa applicazione di legge ( artt. 3 e 97 Cost.; art. 2195 e ss. c.c.; artt. 38,39,41, 42 48 e ss. del d.lgs n. 163/2006; dpr 207/2010; artt. 46, 47 e 75 del dpr n. 445/2000) – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, di istruttoria e di motivazione nonché travisamento- Violazione del giusto procedimento , del principio di par condicio e della lex specialis; 2) Violazione e falsa applicazione di legge ( artt. 3 e 97 Cost.; artt. 38, 41, 42, 46, 74, 83 e ss. d.lgs n. 163/2006; l. n. 241/1990 e dpr n. 445/2000) – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione, illogicità, sviamento, carenza dei presupposti – violazione del giusto procedimento e della par condicio.

Proponeva pure domanda di risarcimento dei danni in forma specifica , anche attraverso il subentro della ricorrente nel contratto di appalto.

Si costituivano in giudizio il Comune di Agropoli e la Sub service ********* srl, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

In data 19-9-2013 si costituiva,altresì, in giudizio la Lemax Marine srl, la quale spiegava pure , con atto notificato il 30-9-2013 e depositato il 4-10-2013, ricorso incidentale, chiedendo l’ annullamento degli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale, soc. Nautilus.

Lamentava in proposito: 1) Violazione di legge ( art. 38 del d.lgs n. 163/2006) –violazione del punto 6 lett. c1) del disciplinare di gara – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità e sviamento; 2) e 3) Violazione di legge ( art. 41 del d.lgs n. 163/2006; punto 6 lett. c1 del bando) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità e sviamento.

La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 23-1-2014.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere esaminata l’istanza, formulata ex art. 77 c.p.a., dalla ricorrente principale Società Cooperativa Nautilus, con la quale è stata richiesta l’assegnazione di un termine per la presentazione della querela di falso dinanzi al Tribunale Civile di Vallo della Lucania e, di conseguenza, la sospensione del giudizio fino alla definizione dell’incidente di falso.

Nell’atto di incidente di falso ( depositato il 23-1-2013 e nel quale la predetta istanza è contenuta) la società Nautilus, in relazione alla notificazione del ricorso principale alla “Lemax Marine srl in proprio e quale mandataria della costituenda RTI…”, assume:

-che in data 5-7-2013 l’incaricato della consegna del plico postale si recava presso la sede della ************ srl in *************** snc in Laureana Cilento e, non avendo potuto effettuare la notifica dell’atto giudiziario, relazionava nella causale “irreperibile”;

-che, peraltro, dall’atto di appello, prodotto dalla Lemax avverso l’ordinanza cautelare del TAR, e dalla allegata documentazione emerge che la Lemax in data 3-7-2013 ( prima delle operazioni di notifica effettuate dal dipendente delle Poste il 5-7-2013) ha avuto conoscenza del ricorso principale, atteso che la copia del ricorso principale depositato in appello reca la stampigliatura di invio a mezzo fax dello stesso, appunto in data 3-7-2013 , ad una utenza che risulta essere intestata al “dott. ************** – via Ciccone n. 19-Nola”, il quale è consulente fiscale della soc. ************ , evidenziandosi pure che presso il suddetto indirizzo risultano ubicati gli uffici amministrativi della predetta società cooperativa;

-che la sede legale della ************, per come emerge dalla visura camerale effettuata il 22-1-2013, è ancora in *************** di Laureana Cilento;

-che conseguentemente, “la relata di notifica attestante l’asserita irreperibilità della ************ presso la succitata sede non risulta veritiera”, donde la necessità della querela di falso per contestarne il contenuto, essendo “l’avviso di ricevimento, il quale è parte integrante della relata di notifica, … atto pubblico” , affermandosi che “ il documento in questione è rilevante ai fini del presente giudizio, che non può essere deciso a prescindere dallo stesso, in quanto indispensabile ai fini della verifica della esistenza della notificazione e dell’avvenuto raggiungimento dello scopo ai sensi e per gli effetti dell’art. 156 cpc; infatti, attesa la ritualità della notificazione in ragione della correttezza dell’indirizzo indicato quale sede legale della società Lemax Marine srl, è giuridicamente rilevante – ai fini della verifica della inammissibilità del ricorso incidentale – il fatto che la medesima società ha avuto conoscenza del ricorso notificato dalla Nautilus già in data 3-7-2013, con conseguente tardività del ricorso incidentale notificato solo in data 30-9-2013”.

Da quanto sopra emerge, dunque, che il documento in relazione al quale il ricorrente principale intende proporre querela di falso è costituito dall’avviso di ricevimento relativo al procedimento di notificazione a mezzo posta del ricorso alla srl ************ ed, in particolare, dalla relata in esso contenuta nella quale sarebbe stata falsamente attestata la irreperibilità del destinatario.

Ciò posto, il Tribunale deve preliminarmente esaminare la rilevanza del predetto documento ai fini della definizione del giudizio, atteso che il comma 2 dell’art. 77 del c.p.a. dispone che “Qualora la controversia possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità, il collegio pronuncia sulla controversia”.

Orbene, atteso che – per come evidenziato dalla stessa Nautilus – la questione sollevata tende a dimostrare l’avvenuta conoscenza da parte della controinteressata del ricorso principale al fine di dedurre la tardività del proposto ricorso incidentale, ritiene il Collegio che la dedotta falsità della relata di notifica sia irrilevante a tale scopo.

Invero, la non veridicità della dichiarata condizione di “irreperibilità” non potrebbe in ogni caso condurre a ritenere perfezionata la notifica del ricorso principale in data 5-7-2013 in quanto:

-è pacifico che il plico contenente l’atto giudiziario non è stato consegnato alla Lemax, atteso che, a seguito della predetta relata di irreperibilità, lo stesso è stato restituito al mittente, onde non risulterebbe comunque provata la ricezione dello stesso ( e dunque la sua conoscenza) da parte del destinatario ;

-la falsità del documento contestato ( non veritiera attestazione di irreperibilità) non potrebbe comunque di per sé condurre a ritenere perfezionata la notifica per altra via, atteso che da tale accertamento non deriverebbe in via diretta né il rifiuto del destinatario a riceversi il plico nè tampoco l’avvenuto perfezionamento delle fattispecie notificatorie di cui agli articoli 139 e 140 cpc, difettandone nella specie gli elementi costitutivi, della cui effettuazione non è prova nel presente giudizio.

Quanto, poi, all’invocato raggiungimento dello scopo ex art. 156 cpc, osserva il Tribunale che tale elemento, pur se introdotto nell’atto di querela di falso, non è pertinente al documento oggetto di contestazione ( ossia l’avviso di ricevimento contenente la relata di notifica), atteso che esso riguarderebbe piuttosto l’avvenuta conoscenza del ricorso principale in data 3-7-2013 per effetto della affermata trasmissione a mezzo fax di copia del ricorso all’utenza telefonica intestata al dott. **************, il cui indirizzo coinciderebbe con la sede ( non legale ma ) degli uffici amministrativi della Lemax.

Di tanto appare consapevole la stessa società ricorrente, laddove nella querela di falso, al fine di affermare la tardiva proposizione del ricorso incidentale, riconduce “la conoscenza del ricorso notificato dalla Nautilus” alla “data del 3-7-2013” ( cui si riferisce la predetta trasmissione via fax) e non anche al 5-7-2013, giorno in cui sarebbe stata posta in essere la falsa attestazione di irreperibilità.

Per tali considerazioni, dunque, il documento del quale si assume la falsità non è rilevante ai fini della decisione della presente controversia, non risultando la dedotta falsità utile alla dimostrazione della tardività del proposto ricorso incidentale.

Di conseguenza, l’istanza proposta ai sensi dell’articolo 77 c.p.a. deve essere respinta.

Quanto, poi ( e venendo in tal modo alla disamina della eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso incidentale ), alla circostanza della avvenuta conoscenza del ricorso principale da parte della Lemax già in data 3-7-2013 per effetto della trasmissione a mezzo fax di copia del ricorso principale alla richiamata utenza telefonica, ritiene il Tribunale che la stessa non valga a fondare, nel presente giudizio ed alla luce della documentazione in atti, l’effetto preclusivo invocato dalla società Nautilus.

E valga il vero.

In via generale, si osserva che l’articolo 42 del c.p.a. pone, quale dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso incidentale, la data di “ricevuta notificazione del ricorso principale”, mentre “l’effettiva conoscenza” dello stesso rileva unicamente per “i soggetti intervenuti” .

E’, dunque, fortemente dubbio che la trasmissione di copia del ricorso ( a mezzo fax) da parte di un soggetto che non è il ricorrente ( ma evidentemente altro controinteressato nel giudizio) possa concretare una “notificazione”, sia pure irregolare ma utile al raggiungimento dello scopo ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso incidentale, provenendo tale “comunicazione” da soggetto diverso da quello legittimato a proporre la domanda giurisdizionale (cfr. Cass. 6-10-1988, n. 5378) .

Ma a prescindere da tali considerazioni, deve evidenziarsi – e tanto con valenza dirimente – che la suddetta copia del ricorso comunicata il 3-7-2013 non risulta essere stata tempestivamente depositata nel presente giudizio e, pertanto, non può essere esaminata dal Tribunale.

Invero, dalla produzione della Nautilus , depositata in data 5-11-2013, risulta unicamente copia dell’atto di appello della Lemax al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza cautelare del TAR.

In esso ( pag. 3 ) si legge che “ Con ricorso notificato il 2-7-2013 e depositato il 9-7-2013 presso il TAR Campania Sezione Staccata di Salerno ( ALL.4) la società Nautilus ha impugnato l’aggiudicazione dell’appalto… ”.

In difetto di tempestiva produzione del predetto “ALL.4” manca la prova della asserita comunicazione a mezzo fax del 3-7-2013 e la medesima non è neppure evincibile dai contenuti dell’atto di appello, laddove lo stesso, nel mentre non afferma espressamente una avvenuta notifica alla Lemax, riporta la riferita notifica alla diversa data del 2-7-2013 ( che è quella in cui effettivamente il ricorso di primo grado risulta notificato alla controinteressata Sub Service Giannetti e al resistente Comune di Agropoli).

Allo stesso modo, la dedotta tardività non è evincibile né dalla conoscenza ( da parte della Lemax), in data 18-6-2013, della informativa ex art. 243 bis del codice presentata dalla Nautilus, né dall’accesso agli atti, avvenuto nella medesima data, il quale avrebbe concretato, in capo alla Lemax, la piena cognizione delle ragioni che avrebbero dovuto determinare l’esclusione della Nautilus dalla procedura.

Posto, invero, che l’interesse del concorrente aggiudicatario alla proposizione del ricorso incidentale sorge solo con la proposizione del ricorso principale ( rectius, con la notifica dello stesso che costituisce dies a quo per la sua proposizione), esso non si concreta né con la presentazione della citata informativa ( che è cosa diversa dal ricorso giurisdizionale) né con la conoscenza di eventuali ragioni di esclusione di altro concorrente ( atteso che il soggetto aggiudicatario non ha interesse a prospettarle in sede giurisdizionale se non quando la sua posizione di vantaggio – derivante dalla assegnazione dell’appalto – venga posta in discussione ai fini della sua caducazione per il tramite di una azione giudiziaria proposta da tale partecipante).

Dunque, le riferite circostanze non valgono alla decorrenza del termine decadenziale di cui agli articoli 42 e 120 cpa.

Ciò posto, rileva il Tribunale che dagli atti di causa emerge che una notificazione del ricorso principale alla Lemax da parte della società Nautilus è avvenuta in data 18-7-2013 ( a mezzo fax , al fine della istanza di provvedimento cautelare monocratico, v. produz. del 18-7-2013), rilevandosi pure che l’ordinanza cautelare del TAR è del 18-7-2013, l’atto di appello della Lemax è dell’8-8-2013 mentre la costituzione della stessa nel giudizio di primo grado è avvenuta il 19-9-2013.

Orbene, rispetto ai suddetti adempimenti ed alle relative date di effettuazione, il ricorso incidentale della Lemax, notificato il 30-9-2013, risulta tempestivo.

Non avendo il ricorrente principale dimostrato la tardività dello stesso, la proposta eccezione di irricevibilità deve essere, dunque, rigettata.

Ad analoga reiezione deve, poi, procedersi per le altre eccezioni di rito.

Non merita in primo luogo favorevole considerazione la dedotta carenza di interesse in relazione alla accertata (in sede cautelare) impossidenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, atteso che diversamente opinando verrebbe frustrata la finalità del ricorso incidentale ( ritualmente proposto solo dopo l’adozione delle richiamate pronunzie cautelari) , diretto proprio alla paralizzazione del ricorso principale impedendone l’esame nel merito.

Deve, infine, essere ritenuto ammissibile il ricorso incidentale proposto “in proprio” dalla Lemax, atteso che nella specie è fuori discussione, in capo alla stessa, la qualità di capogruppo mandataria del Raggruppamento di Imprese, aggiudicatario della procedura.

Così sgombrato il campo dalle questioni preliminari, può passarsi all’esame del merito, dovendosi , in ordine logico-giuridico, primieramente essere valutato il ricorso incidentale proposto dalla società Lemax Marine s.r.l . ( cfr. Cons. Stato, A.P., n. 4/2011).

Esso è fondato e va, pertanto, accolto.

A giudizio del Tribunale è, invero, meritevole di favorevole considerazione e riveste valenza assorbente il primo motivo, con il quale viene dedotta violazione dell’articolo 38 del d.lgs n. 163/2006, violazione del punto 6 lett. c1) del disciplinare di gara ed eccesso di potere.

Assume, infatti, il ricorrente incidentale che la società cooperativa Nautilus avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per avere omesso di indicare l’amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente la gara.

Evidenzia, invero, che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui al richiamato articolo 38 lett. c) doveva essere resa anche con riferimento al predetto soggetto; nel caso di specie, invece, non solo tale dichiarazione mancava, ma era stato, altresì, in maniera non veritiera, attestato che “ nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara…non sono cessati dalla carica soggetti aventi poteri di rappresentanza o di impegnare la società…”.

La doglianza è fondata.

L’articolo 38 del Codice elenca i requisiti di ordine generale che i partecipanti alla gara devono possedere, la cui mancanza è causa espressa di esclusione.

In particolare, la lettera c) della norma, nell’elencare le pronunzie penali di condanna che impediscono la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, prevede che tale requisito ( assenza di condanne penali) debba essere posseduto, tra gli altri, dal legale rappresentante della società, aggiungendo che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

Il secondo comma dell’articolo 38 dispone che “ il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità delle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al dpr n. 445/2000”.

Dalla lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che il requisito di cui innanzi è richiesto anche in capo all’amministratore cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara e che, dovendo il possesso dello stesso essere dimostrato anche con riferimento a tale soggetto, la dichiarazione sostitutiva, prevista dalla norma e finalizzata a fornire tale prova in sede di partecipazione alla procedura, deve espressamente riguardare anche quest’ultimo.

Ove tale dimostrazione non venga fornita in sede di partecipazione alla gara e sussista in concreto un soggetto per il quale il possesso del requisito era richiesto, si ha violazione dell’articolo 38 citato, atteso che non è sufficiente la mera esistenza astratta del requisito, occorrendone altresì la dimostrazione in sede di domanda di partecipazione alla gara attraverso la produzione della relativa documentazione ovvero della dichiarazione sostitutiva prescritta dal Codice.

La mancata prova, nelle modalità sopra citate, è causa di esclusione dalla procedura.

Ciò in primo luogo perché la mancata dimostrazione è equiparabile alla mancanza del requisito, espressamente richiesto dalla disposizione a pena di esclusione.

Tanto , peraltro, anche per le non meno rilevanti considerazioni: -che la mancata prova ( sia attraverso l’omessa produzione del documento probatorio sia attraverso l’omessa attestazione mediante dichiarazione sostitutiva) costituisce “ mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice o dal regolamento”, concretante causa di esclusione ai sensi del comma 1 bis dell’art. 46 del Codice per cui non è consentita regolarizzazione; -che l’ammissione alla gara per effetto del sostanziale possesso del requisito, comprovato solo successivamente, altererebbe la par condicio dei concorrenti, creando una situazione di maggior favore per chi non ha osservato gli adempimenti previsti in sede di domanda di partecipazione alla gara rispetto, invece, a chi questi ultimi ha correttamente posto in essere.

Ma vi è di più.

Nella vicenda in esame, invero, non solo manca la prescritta dichiarazione del possesso del requisito relativamente all’amministratore cessato dalla carica entro l’anno, ma vi è, altresì, una dichiarazione non veritiera, attestante che “ nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara …non sono cessati dalla carica soggetti aventi poteri di rappresentanza …”.

In buona sostanza, non solo il possesso del requisito di ordine generale non è stato dimostrato nelle forme richieste, ma è stata attestata, in maniera non veridica, la mancanza di un soggetto in capo al quale il requisito era richiesto.

Non si tratta, dunque, di mera omessa dimostrazione; si è, invero, nella più grave violazione della non veritiera attestazione ( con valenza probatoria) della inesistenza di soggetti in capo al quale il requisito era richiesto.

Orbene, la non veridica dichiarazione rileva oggettivamente quale causa di esclusione dalla procedura , a prescindere dalla sussistenza in proposito dell’elemento psicologico doloso, attesi la necessità del rigoroso rispetto della par condicio ( funzionale alla attuazione del principio di concorrenzialità) e la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti; circostanza quest’ultima la quale impone che debbano essere estromessi dalla procedura soggetti che, non curandosi dall’osservare l’ordinaria diligenza nel rendere dichiarazioni sostitutive, non danno dimostrazione di serietà ed affidabilità, che sono condizioni ( e garanzie ) imprescindibili per la corretta esecuzione del lavoro pubblico.

Le considerazioni sopra svolte privano di ogni rilevanza le argomentazioni difensive, pure egregiamente svolte dalla difesa del ricorrente principale, tese a dimostrare che il dichiarante involontariamente non avrebbe compreso il reale significato della prescrizione di gara ( al riguardo, peraltro, si osserva che la formulazione della norma e del disciplinare, che ancora espressamente la decorrenza dell’anno alla pubblicazione del bando, risulta chiara ed inequivoca) e che comunque nella specie si sarebbe di fronte ad un falso innocuo.

Le riferite circostanze, invero, possono al limite escludere il dolo o la colpa grave richiesti per l’applicazione delle sanzioni previste dal citato articolo 38, ma non valgono ad impedire la doverosa esclusione dalla procedura di gara, che nella specie la stazione appaltante non ha posto in essere.

Invero, il Comune di Agropoli avrebbe dovuto escludere la società cooperativa Nautilus, atteso che risulta documentalmente dimostrato che nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara ( 13-3-2013) vi è stato un amministratore cessato dalla carica ( **************, cessato il 4-3-2013).

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, il ricorso incidentale deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della società cooperativa Nautilus.

L’accoglimento del ricorso incidentale proposto preclude l’esame del ricorso principale del quale deve essere dichiarata l’inammissibilità.

Vale in proposito l’autorevole insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( sent. n. 4/2011) – attualmente non superato da successiva pronunzia del medesimo Supremo Consesso e che il Collegio condivide- in base al quale l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente. Invero, con detto ricorso il controinteressato pone una questione pregiudiziale di rito, che, se fondata, si riflette nella preclusione all’esame del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire.

Una complessiva considerazione dell’intera vicenda, sostanziale e processuale, induce, infine, il Collegio a disporre l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della società cooperativa Nautilus;

dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

**************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)