Esame Avvocato 2012, traccia penale “Pedopornografia”: una possibile soluzione

Il parere in questione si propone di esaminare la questione relativa alla configurabilità o meno della fattispecie penale di cui all’art. 600 – quater cp. Nel caso in cui un soggetto detenga immagini pedopornografiche su disco rigido del proprio computer.

Riferimenti Normativi e Giurisprudenziali qui

Svolgimento

La legge n.38/2006 “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet” ha modificato la precedente n. 269/1998 “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione,della pornografia,del turismo sessuale in danno di minori,quali nuove forme di riduzione in schiavitu’”.

Ha sostituito l’art. 600 – quater cp il quale mira alla tutela del processo di formazione della personalita’ del minore,ovvero al suo corretto sviluppo fisico,morale e psicologico.

L’oggetto giuridico del reato in esame e’ costituito dal bene della dignita’ o nel caso di detenzione previa produzione del materiale per uso personale,dai plurimi beni della liberta’ sessuale,della personalita’ individuale,della dignita’ della persona. Esso prevede il delitto di materiale pornografico.

Sul piano obiettivo,i suoi elementi costitutivi sono la detenzione avente l’indicato contenuto; sul piano soggettivo,la consapevolezza della detenzione del materiale,ma soprattutto della natura illecita e inspecifico riguardante lo sfruttamento di minori del materiale stesso.

La condotta consiste nel procurarsi o detenere materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni 18. Quindi per configurarsi tali reato e’ necessario che il soggetto detenga o si procuri mediante materiale pornografico ottenuto utilizzando minori di anni 18,in quanto nel nostro ordinamento e’ lecita la detenzione di materiale pornografico.

La novella del 2006 ha provveduto a sostituire il termine sfruttamento “con quello di utilizzazione” onde evitare interpretazioni condizionate dal concetto di sfruttamento elaborato in dottrina e giurisprudenza con riferimento al delitto di sfruttamento della prostituzione previsto dalla legge Merlin,secondo cui,ai fini della sussistenza dello sfruttamento e quindi del reato,era essenziale la finalita’ lucrativa o commerciale. Sul punto infatti erano intervenute anche le sezioni unite della corte di cassazione che con la celebre sentenza n.13 del 05/07/2000,avevano accolto una concezione ampia del termine sfruttamento,non circoscritta alle sole condotte implicanti la realizzazione di un lucro in senso stretto,bensi’ tale da comprendere tutte le attivita’ in grado di determinare il concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico.

Cio’ detto,e’ facilmente comprensibile il motivo per cui il legislatore ha eliminato dal testo il richiamo al concetto di sfruttamento: ai fini della realizzazione del fatto tipico,il legislatore ha inteso essere sufficiente aver fatto uso di minori di eta’ per la produzione di esibizioni o materiale pornografici,seppure in assenza di finalita’ lucrative o commerciali.

In quanto il legislatore mira alla punizione del consumatore finale di materiale a contenuto pedopornografico. Per cui nella fattispecie cui analizzata e’ punito il consumatore finale in quanto si ritiene rilevante il mero possesso di tale materiale.

Il reato si perfeziona nel momento dell’acquisita disponibilità del materiale,si tratta quindi di un reato istantaneo e non permanente;soggetto attivo puo’ essere chiunque per cui trattasi di reato comune l’elemento soggettivo e’ il dolo generico che consiste nella volontà di acquisire o di tenere a propria disposizione il materiale pornografico con la consapevolezza che il materiale riguardi minori infra quattordicenni e che è stato prodotto durante lo sfruttamento dei medesimi.

Il secondo comma dell’art. 600 ter cp,sanziona invece il commercio di materiale pornografico ed è quindi teso ad anticipare la tutela penale mediante l’indebolimento dei canali di distribuzione di tale materiale.

Il terzo comma invece incrimina le condotte di distribuzione,divulgazione, pubblicizzazione e divulgazione del materiale in oggetto. Questi tipi di condotte,sono punite poiche’ sottendono l’instaurarsi di una relazione comunicativa con piu’ soggetti,espressiva della loro concreta pericolosita’ per il bene protetto. La clausola relativa alla relizzabilità della condotta anche per via telematica è diretta a prevenire quelle condotte di sfruttamento e reificazione dei minori che tali oggetti presuppongono o incentivano.

Appare evidente quindi che lo scopo della norma è reso piu’ palese dall’inciso “con qualsiasi mezzo” il quale stà a significare che la condotta tipica possa essere realizzata a prescindere dall’attività che viene posta in essere per la diffusione del materiale.

Il quarto comma sanziona con la pena congiunta della reclusione e della multa la condotta di “cessione o offerta” anche a titolo gratuito di materiale pedopornografico.

In ultimo la legge 38 del 2006 ha introdotto al quinto comma dell’art 600 ter una circostanza aggravante ad effetto speciale per i reati previsti dal terzo e quarto comma,da applicarsi ogni qualvolta la diffusione e cessione riguardi un’ingente quantità di materiale pornografico.

Nel caso in esame,occorre accertare se la condotta possa configurare il reato ex art 600 quater cp. Nella fattispecie in esame è fondamentale la verifica del carattere consapevole e volontario della memorizzazione sul disco rigido del pc,detenuto da Tizio delle immagini di carattere pornografiche rinvenute in un file.

Ora alla luce delle considerazioni svolte,nel caso di specie,deve ritenersi che la condotta realizzata da Tizio è configurabile il reato di cui all’art. 600 quater ma il concorso con il delitto di cessione di materiale pedopornografico e’ escluso,in quanto la condotta di detenzione rappresenta un antefatto non punibile rispetto a quella di cessione rimanendo assorbita a quest’ultima.

Cassazione 10/07/2008 – 23/09/2008 n.364 . Per cui Tizio è punibile del reato di cui all’art. 600 ter quarto comma il quale prevede la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1549 a 5164 con l’aumento della pena previsto dal quinto comma ove il materiale sia di ingente quantità.