Contributo unificato appalti: il parere degli avvocati a fine udienza

Si è tenuta ieri mattina l’udienza in Corte di Giustizia dell’Unione europea avente ad oggetto la causa C-61/14. Si tratta di un rinvio pregiudiziale relativo alla questione circa la compatibilità della previsione di un elevato contributo unificato per i ricorsi dinanzi al giudice amministrativo in materia di appalti con la normativa comunitaria.

Si tratta, com’è evidente, di una questione che, per la sua rilevanza, è oggetto, soprattutto in questi giorni, di un concitato dibattito.

Per questo abbiamo incontrato ed intervistato, a Bruxelles, subito dopo l’udienza gli Avvocati Patrizio Menchetti e Carmelo Giurdanella, esperti, rispettivamente, in diritto comunitario ed in diritto amministrativo, intervenuti nella causa come rappresentanti dell’associazione di consumatori Cittadini Europei.

Avvocato Menchetti, Avvocato Giurdanella, quali sono le impressioni che avete avuto oggi in udienza?

Avv. Menchetti: “Si è trattato di un’udienza ricca, nei contenuti e nella discussione. L’impressione che ho avuto è stata che i giudici europei e l’Avvocato Generale avessero delle forti perplessità riguardo alla previsione, nell’ordinamento italiano, di un contributo unificato appalti tanto elevato. Inoltre, essi non hanno mancato di ostentare un certo malcontento per le posizioni assunte e le informazioni fornite, nelle rispettive osservazioni, dall’Avvocatura Generale dello Stato e dalla Commissione Europea”.

Avv. Giurdanella: “Credo che, alla luce di quest’udienza, ci si possa attestare sulla posizione di un cauto ottimismo; “cauto” perché, chiaramente, conosceremo le determinazioni finali dei giudici europei solo al momento della pronuncia, anche se, durante la discussione, essi hanno certamente dimostrato di voler approfondire la questione, chiedendo chiarimenti e ponendosi in maniera critica nei confronti delle posizioni a difesa della normativa italiana”.

Quali sono stati, in particolare, i punti oggetto di maggiore attenzione, durante la discussione, da parte dei giudici europei e dell’Avvocato Generale?

Avv. Menchetti: “Uno dei punti su cui sono stati chiesti dei chiarimenti da parte dell’Avvocato Generale è stato quello relativo al fatto che, per far rispettare il principio di concorrenza nelle gare ad evidenza pubblica, l’impresa debba necessariamente impugnare, con le correlate spese, una serie di atti. Infatti, è chiaro che, essendo previsto un termine breve per proporre ricorso in materia di appalti, l’impresa non è sempre immediatamente a conoscenza di tutti gli atti della procedura concorsuale, dovendo, se del caso, impugnarli successivamente, con la conseguenza di dover sostenere le spese di un ulteriore contributo unificato. Lo stesso Giudice Relatore si chiedeva se non sarebbe opportuno prevedere un limite al numero di atti della stessa parte sottoposti al contributo unificato in un medesimo procedimento. In ogni caso, comunque, la previsione di un contributo unificato tanto alto in materia di appalti pubblici non trova alcuna giustificazione e viola il principio di proporzionalità, principio generale dell’ordinamento dell’Unione, dal momento che non è stata data alcuna prova di una sua correlazione effettiva al costo della giustizia amministrativa per tali contenziosi”.

Avv. Giurdanella: “Il Presidente ha chiesto dei chiarimenti anche in relazione alle altre spese che, oltre al contributo unificato, le imprese ricorrenti si trovano ad affrontare. Non dimentichiamo, infatti, che al contributo unificato vanno aggiunte anche le spese per l’onorario degli avvocati, quelle per il rilascio delle copie e, non va dimenticato, anche le eventuali spese per il soccorso istruttorio. Si tratta di un argomento che non è stato possibile approfondire, ma che, comunque, va preso in considerazione: infatti, è stato introdotto nel 2014 il comma 2-bis dell’art. 38 del Codice degli appalti pubblici, il quale prevede che carenze, omissioni e irregolarità dell’offerta siano sanate attraverso il pagamento, da parte delle imprese, di una sanzione pecuniaria, fissata discrezionalmente dalle stazioni appaltanti “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro”. Non si può, dunque, non valutare come le imprese siano onerate da una serie di costi che rischiano di soffocarne ogni tipo di iniziativa”.

Ritenete che i giudici europei introdurranno differenze in merito alla questione a seconda che si tratti di contratti sopra o sotto la soglia comunitaria di rilevanza?

Avv. Menchetti: “No, credo che non lo faranno. Infatti, è orientamento ormai consolidato quello della Corte di Giustizia secondo il quale anche i contratti sottosoglia vincolano amministrazioni ed imprese al rispetto dei principi generali dell’ordinamento comunitario. Ora, nel caso di specie, sono in gioco almeno due di questi principi: il diritto ad un ricorso effettivo ed il diritto ad un mercato in libera concorrenza, ragione per la quale ritengo che non saranno introdotte differenziazioni tra contratti sopra o sottosoglia”.

Avv. Giurdanella: “Anche questo aspetto è stato oggetto di riflessione da parte del Giudice Relatore. In realtà, non credo che si possano fare differenze a seconda che si tratti di contratto sopra o sottosoglia, poiché quello che qui rileva è un principio generale dell’ordinamento comunitario, ribadito dalla direttiva 89/665/CE, ossia quello del ricorso effettivo, ed i principi comunitari si applicano indistintamente tanto ai contratti soprasoglia quanto ai contratti sottosoglia”.

Ci sono state delle affermazioni che ritenete di dover assolutamente contestare?

Avv. Menchetti: “Credo che una delle affermazioni su cui mi trovo in assoluto più in disaccordo sia quella di chi ha sostenuto che il processo amministrativo è un processo ad ostacoli, che le imprese devono riuscire a superare; ritengo, infatti, che il diritto di difesa non dovrebbe mai essere visto come un qualcosa da ostacolare, soprattutto se, come nel caso di specie, l’ostacolo assume una natura discriminatoria tanto palese come quella del contributo unificato, che penalizza irragionevolmente le imprese più piccole e deboli”.

Avv. Giurdanella: “Ritengo, in generale, di non poter condividere la posizione di chi, oggi, giustificando la previsione di un contributo unificato appalti tanto elevato, abbia sminuito l’importanza della questione, sottolineando come le cifre controverse, oggetto della causa principale, non fossero poi meritevoli di tanta rilevanza. Credo, infatti, che una eventuale pronuncia di incompatibilità della normativa italiana con l’ordinamento comunitario vada vista nella sua reale portata, ossia quale liberazione delle imprese da un onere ingiustificato ed ingiustificabile, che rischia di creare delle distorsioni del principio della concorrenza e di improntare le procedure ad evidenza pubblica alla regola del più forte”.

Restiamo, dunque, in attesa dell’esito di questa importantissima causa, le cui conclusioni dell’Avvocato Generale verranno depositate il 30 aprile.