La questione concerne l’ipotesi in cui il costruttore, proprietario del terreno, voglia costruire un palazzo ma, prima di iniziare i lavori, intenda già vendere gli appartamenti che costruirà. Il costruttore aliena un immobile ancora inesistente perché ha interesse a sapere fin da subito quanti appartamenti riuscirà a vendere e capire in tal modo se potrà ottenerne un guadagno o almeno non avere perdite. Talvolta il costruttore si fa rilasciare anche un anticipo del prezzo al fine di finanziare i lavori.
È evidente che sia con che senza anticipo del prezzo il problema principale è tutelare l’acquirente di un bene che ancora deve venire ad esistenza.
Partendo dal dato che una certa prassi notarile in casi simili adotta lo schema del preliminare di vendita di immobile da costruire, occorre precisare a latere che l’eventuale pagamento anticipato del prezzo al momento del preliminare può essere tutelato mediante la trascrizione di quest’ultimo con c.d. efficacia prenotativa ai sensi dell’art. 2645 bis c.c..
Tuttavia, prescindendo dal fatto che il prezzo sia stato pagato o meno in anticipo dall’acquirente, la questione da analizzare è un’altra: il preliminare di immobile da costruire è nullo se il costruttore non ha ancora richiesto il permesso di costruire?
Oggi la materia è stata meglio disciplinata dal D. Lgs. 122/2005, con il quale il legislatore ha cercato di porre rimedio al c.d. fenomeno dei fallimenti immobiliari.
In via generale tale decreto statuisce che nell’ambito di una compravendita (o di un qualunque altro contratto che abbia o possa avere per effetto anche non immediato il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale) di immobile da costruire, il venditore che sia imprenditore-costruttore di professione è obbligato a rilasciare una fideiussione all’acquirente. In tal modo quest’ultimo sarà meglio tutelato per il caso in cui durante l’edificazione dell’immobile il costruttore-alienante fallisca prima di portare a termine la costruzione.
Il problema dell’obbligatorietà del permesso di costruire nasce da due norme del predetto decreto: ai sensi dell’art. 1 lett. d), costituisce “immobile da costruire” quello per il quale sia stato richiesto, appunto, il permesso di costruire; ai sensi dell’art. 6 D. Lgs. 122/2005, inoltre, il preliminare di immobile da costruire deve contenere tra i diversi requisiti “gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta”.
Da tali norme alcuni studiosi (Petrelli), poco dopo l’entrata in vigore del decreto, hanno dedotto l’obbligatorietà del preventivo permesso di costruire per il preliminare (o contratti ad esso equiparati) avente ad oggetto un immobile da costruire.
Tale obbligatorietà del preventivo permesso, tuttavia, può costituire un grosso ostacolo burocratico per il mercato immobiliare perché il più delle volte nella prassi il permesso di costruire è richiesto dal costruttore solo dopo aver stipulato un numero di preliminari tali da assicurargli almeno la copertura delle spese.
Tale esigenza del costruttore sarebbe ulteriormente compromessa se si pensa che l’art. 6 D. Lgs. 122/2005 oltre agli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta, prevede, per il preliminare, molteplici oneri formali quali, solo per citarne alcuni: l’indicazione delle caratteristiche tecniche della costruzione, l’indicazione degli estremi delle convenzioni urbanistiche, gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire.
È indubbio che tali formalità scoraggerebbero un costruttore che volesse vendere un immobile ancora da costruire, determinando un pregiudizio notevole per il mercato immobiliare.
Per evitare un simile pregiudizio, tale disciplina andrebbe quindi interpretata in maniera diversa: come sancito dalla Cassazione sez. II con sentenza del 10 Marzo 2011 n. 5749, le norme del D. Lgs. 122/2005 non vanno applicate obbligatoriamente a tutti i casi di vendita di immobili esistenti solo “sulla carta”, ovvero per i quali esiste solo il progetto e non è stato richiesto il permesso di costruire. In tale ottica, l’art. 1 lett. d) di tale decreto avrebbe un contenuto meramente definitorio e di conseguenza la disciplina in questione andrebbe applicata solo laddove la parte acquirente volesse esser maggiormente tutelata.
In sostanza, rispondendo al quesito posto all’inizio del presente articolo, la Cassazione ha precisato che la mancata richiesta (preventiva alla stipula del contratto) del permesso di costruire non costituisce causa di nullità del preliminare. Tant’è vero che lo stesso decreto sanziona il contratto espressamente con la nullità solo in caso di mancato rilascio della fideiussione ai sensi dell’art. 2 e non invece in caso di mancanza del permesso di costruire.
Il premesso di costruire occorrerà alle parti solo per il caso in cui il promissario acquirente voglia garantirsi l’applicazione della più forte tutela prevista dal decreto. Diversamente reputare obbligatorio il suddetto permesso ai fini della validità del preliminare risulterebbe solo pregiudizievole al mercato immobiliare.
Appare quindi legittimo secondo tale impostazione, stipulare un preliminare di vendita di immobile da costruire magari condizionando la stipula del definitivo al previo ottenimento del permesso nonché di tutti gli altri documenti indicati dall’art. 6 D. Lgs. 122/2005, da parte del promittente venditore.
Se poi al momento del definitivo il permesso di costruire non fosse stato ancora richiesto è chiaro che si rischierà di stipulare un contratto nullo.
Occorre infine ricordare che siccome la vendita di immobile da costruire differisce dalla vendita di cosa altrui nel fatto che in quest’ultimo caso il bene già esiste, da un punto di vista notarile nel primo caso è preferibile identificare in atto, sin dal preliminare, il momento (convenuto dalle parti) di venuta ad esistenza del bene, al fine di evitare future contestazioni.
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