Codice Appalti, il parere sulle linee guida: il RUP tra ANAC e Consiglio di Stato

Premessa

Con il parere del 2 agosto 2016 n. 1767 la Commissione speciale del Consiglio di Stato fornisce un primo parere su 3 della 4 linee guida trasmesse (volontariamente) dall’ANAC alla sua attenzione ed a quella delle commissioni delle Camere.
Le tre linee guida esaminate con l’unico parere sono quelle relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, alla disciplina di dettaglio sui compiti e requisiti del RUP ed a quella sui servizi di ingegneria ed architettura.

Manca all’appello la linea guida relativa agli acquisti nel sotto soglia comunitario, probabilmente, di maggior rilievo pratico operativo per le stazioni appaltati.
In prima lettura, appaiono sicuramente interessanti le considerazioni sulla linea guida del RUP.

La questione della natura vincolante e l’ambito operativo

In generale – sui tre atti presi in considerazione – la commissione condivide il tono discorsivo utilizzato nella redazione delle linee guida a patto però che si chiarisca cosa è vincolante e che cosa è rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante.
In relazione alla linea guida specifica del RUP, il Collegio ritiene che questa abbia natura vincolante fatta salva la parte in cui viene fornita “una esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion”.

Ulteriore questione che viene in considerazione è che l’ambito di attività dell’ANAC risultava ben delineato dalla norma del codice (l’art. 31, comma 5) laddove si è demandato “allo strumento delle linee-guida (vincolanti) (…) tre compiti specifici, e precisamente:
i) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP;
ii) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti al RUP;
iii) la determinazione dell’importo massimo e delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il DEC”.

Si tratta, si legge nel parere, di un numerus clausus di ambiti disciplinari evidentemente inestensibile in via interpretativa o applicativa.

Pertanto, pare esulare dall’ambito delle competenze la decisione dell’ANAC di fornire indicazioni anche sul contenuto minimo del provvedimento di nomina.
Tale intromissione potrebbe anche essere foriera di questioni particolari “stante la forte prescrittività che” caratterizza proprio il provvedimento di nomina “al punto da prefigurare possibili forme di invalidità del provvedimento in caso di mancata ottemperanza al relativo contenuto”.

L’incompatibilità del RUP

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La commissione speciale esprime invece un certo disappunto nella decisione dell’ANAC di prevedere nella linea guida che “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.
Una simile affermazione, secondo il parere, costituisce nientemeno che una interpretazione estremamente restrittiva del comma 4 dell’articolo 84 del previgente codice “ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015)”.

In sostanza, l’ANAC non si sarebbe attenuta in questo caso agli indirizzi giurisprudenziali (peraltro, in materia neanche univoci) ed allo strumento della linea guida non è data prerogativa di “revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
Pur condividendo le riflessioni della commissione speciale non si può non rilevare che tale precisazione deve essere contestualizzata nel senso che, da un lato, nel sopra soglia, sicuramente, il problema neppure si pone considerato che la commissione deve essere esterna.

Si può porre, evidentemente, nel sottosoglia in cui, comunque, non insiste obbligo di procedere con una commissione esterna fatta salva una diversa volontà della stazione appaltante.

In questi limiti, ovviamente, non si può che condividere il parere del Consiglio di Stato anche perché – e lo si è detto tante volte – pensare che dalla redazione della legge speciale possa discendere l’incompatibilità a valutare le offerte è assolutamente fuorviante e scorretto.
In questo senso si è pronunciata proprio la sentenza del Consiglio di Stato richiamata nel parere.

La questione del RUP presidente della commissione – che non coincida con il responsabile – negli enti locali e nella maggior parte della stazioni appaltanti neppure si pone.
Corollario di quanto è l’ulteriore perplessità della commissione speciale sulla competenza del RUP a condurre il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta considerato che questo, appunto, sarebbe incompatibile a far parte della commissione e che solo a questa compete valutare le offerte.

Interessante, anche se nessuno ha dubitato, è anche la precisazione del Collegio sul fatto che è proprio al RUP che compete, non solo di “richiedere” all’amministrazione la nomina della commissione di gara ma anche di verificare se ricorrano o meno le condizioni per la nomina di componenti interni e/o richiedere la lista di commissari all’ANAC (nel caso di commissione esterna).

Da notare, infine, che in una comunicazione al presidente dell’ANAC, dei primi di agosto dei presidenti delle commissioni tecniche del Parlamento – chiamate ad esprimere il parere sulla linea guida -, sono state espresse altre perplessità su un preteso eccessivo rigore in tema di titoli che il RUP deve possedere.

In questa, in particolare si legge che “membri delle Commissioni hanno espresso perplessità su tali soglie, ritenendo opportuno adottare criteri meno rigidi e valutando l’ipotesi di poter continuare a utilizzare, anche per contratti di importo più significativo, la specifica competenza professionale fino a oggi acquisita all’interno delle stazioni appaltanti da figure professionali in possesso di diploma (quali i geometri). Inoltre, con riferimento alla previsione che il RUP deve essere nominato tra dipendenti di ruolo della stazione appaltante, è stato evidenziato – nell’ottica di poter continuare a utilizzare specifico personale formatosi negli anni passati nel settore dei lavori pubblici – che andrebbe consentita la possibilità per i comuni che non siano stazioni appaltanti di poter “cedere”, ai fini dello svolgimento delle funzioni di responsabile unico del procedimento, le professionalità maturate al proprio interno, eventualmente previa frequentazione, ove necessario, di specifici corsi di formazione o riqualificazione. Un meccanismo analogo di formazione mirata è stato poi suggerito anche per integrare i requisiti delle figure professionali più giovani presenti all’interno della pubblica amministrazione, in modo da non escluderli dall’accesso all’attività di RUP”.
Alla luce di ciò sembra evidente che la linea guida deve essere rivista e che forse ci sarà occasione per rimpiangere la tanto vituperata ipertrofia normativa che ha portato alla redazione del codice e del regolamento attuativo.