Codice Appalti: come cambiano i contratti

1. La lunga strada verso la stipulazione del contratto

La strada verso la stipulazione del contratto e l’avvio effettivo dei lavori è complessa e delicata, nonché irta di adempimenti, che attraversano trasversalmente sia la fase di preparazione della gara, sia la sua gestione e, soprattutto, il sub procedimento riferito all’aggiudicazione.

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Lunedì 14 marzo 2016 – dalle 10.00 alle 12.00
Il nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione
Prima analisi testo approvato dal Consiglio dei Ministri il 3 marzo 2016

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Intento della normativa è imporre alle amministrazioni appaltanti una serie di termini dilatori prima di stipulare il contratto o di avviare l’esecuzione d’urgenza delle prestazioni, ad una duplice garanzia. La prima consiste nel fare in modo che la pubblica amministrazione avvii i propri contratti quando è ragionevolmente certa dell’acquiescenza delle aziende partecipanti alla gara in merito alla sua regolarità, sì da evitare contenziosi successivi, potenzialmente in grado di inficiare l’efficacia stessa del contratto.

La seconda garanzia è rivolta agli imprenditori: il Codice dei contratti, assegna loro uno spazio di tempo predeterminato per agire nei confronti dell’amministrazione appaltante, potendo vantare la legittima pretesa che l’amministrazione non ponga in essere atti in qualsiasi modo lesivi della propria posizione. Come, ad esempio, aggiudicazioni e stipulazioni avventate, oppure consegne in via d’urgenza che poi pregiudichino l’aspettativa economica del legittimo aggiudicatario.

Naturalmente, le procedure di affidamento dei contratti pubblici si svolgono nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal codice dei contratti e dalle altre norme vigenti.

1.1. Provvedimento a contrattare.

Verificata l’esistenza dell’atto di programmazione necessario e, ovviamente della disponibilità finanziari, l’atto che innesca la procedura è il provvedimento a contrattare. Il codice stablisce che le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, “decretano o determinano di contrarre”. La norma (articolo 32, comma 2) qualifica indirettamente ma in maniera chiara il provvedimento a contrattare come atto gestionale, proprio dei dirigenti o responsabile di servizio, riferendosi a provvedimenti qualificati come “decreti” o “determine”, tipicamente appartenenti alla sfera dei dirigenti.

I provvedimenti a contrattare debbono individuare:

1) gli elementi essenziali del contratto;

2) i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

Dunque, sin dal primo atto della lunga sequenza che porta alla stipulazione, occorre che l’amministrazione si autovincoli ed in modo trasparente evidenzi i contenuti essenziali del contratto, cioè sostanzialmente il dettaglio della prestazione e dei termini di pagamento. A questo proposito, nell’ambito degli enti locali occorre prendere a riferimento la previsione dell’articolo 192, comma 1, del d.lgs 267/2000, ai sensi del quale la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:

1. a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
2. b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
3. c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.

Il Codice dei contratti chiarisce che il provvedimento a contrattare va adottato “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici”: esso, quindi, deve precedere e mai seguire la pubblicazione del bando o l’avvio delle diverse procedure elettroniche o negoziate.

Ovviamente la selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal Codice.

I “sistemi” di gara sono:

1. 1. la procedura aperta: si tratta dalla procedura di affidamento, che prevede necessariamente un bando, in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta;
   2. la procedura ristretta: quella, sempre preceduta da un bando, alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare ma in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal Codice;
   3. la procedura competitiva con negoziazione; appartiene al genere delle procedure negoziate, cioè procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto;
   4. la procedura negoziata senza previa pubblicazione: anch’essa appartiene al genere delle procedure negoziate, cioè procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto;
   5. il dialogo competitivo: si tratta della procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; in questo caso, qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura
   6. il partenariato per l’innovazione: il partenariato pubblico privato è, in generale, il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori, servizi o disponibilità di beni immobili ad uno o più operatori economici riconoscendo – a titolo di corrispettivo per l’investimento e per la gestione dei lavori oggetto del contratto – un canone o altra utilità correlati alla disponibilità dell’opera o alla prestazione dei servizi, con assunzione di rischio, secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. In particolare, col partenariato per l’innovazione le stazioni appaltanti intendono fare fronte all’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano laddove tale esigenza non possa, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato. Tale partenariato può essere attivato a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti. In questo sistema di gara qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara.

I “criteri” di gara sono le modalità con le quali viene selezionato il contraente. Il Codice ne individua essenzialmente due: l’offerta economicamente più vantaggiosa, che individua elementi combinati di qualità e prezzo; il massimo ribasso, relegato ad ipotesi sostanzialmente residuale.

2. Avvio della procedura.

La procedura di gara prende il suo avvio con l’atto che materialmente è la fonte della cosiddetta “evidenza pubblica”, cioè che rende noto al pubblico l’intenzione dell’amministrazione di selezionare un contraente cui affidare la prestazione.

In linea generale, l’avvio della procedura è effettuato con la pubblicazione del bando di gara, secondo le modalità e regole previste dal codice. Ma, poiché le modalità operative possono essere molte, al di fuori dei casi in cui il bando è obbligatorio (procedure aperte e ristrette), i provvedimenti che innescano le procedure possono essere di varia natura. Per esempio, nel caso di appalti esclusi dall’applicazione del Codice nei quali siano ammesse forme semplificate di selezione, si può trattare di avvisi di manifestazione di interesse a partecipare a fasi successive di procedure negoziate, oppure direttamente lettere di invito a presentare una proposta economica nel caso di affidamenti diretti (generalmente ammessi sotto la soglia dei 40.000 euro). Nel caso, poi, in cui l’amministrazione utilizzi strumenti di negoziazione su piattaforme web, come il Mepa, gli atti materiali di avvio delle procedure sono disposti seguendo le indicazioni procedurali delle piattaforme medesime.

3. Presentazione dell’offerta e sua validità.

Il Codice specifica con molta chiarezza (articolo 32) che ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. Si tratta di un divieto operante direttamente per legge: dunque, non è necessario che il bando di gara, considerato lex specialis, lo disponga direttamente, perché venga pronunciata l’esclusione dell’operatore economico che presenti più di un’offerta.

L’offerta, ancora, è vincola l’operatore economico che la presenta per il periodo di tempo indicato nel bando o nell’invito di gara; laddove questi provvedimenti non rechino l’indicazione della durata del vincolo, l’offerta vincola l’operatore economico per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Tuttavia, la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine, quando le operazioni di gara si prolunghino oltre le previsioni. Ovviamente, rimane in facoltà degli operatori economici accettare la proposta di riferimento o rifiutarla e ritirarsi, così, dalla procedura.

Il comma 8 dell’articolo 32 del Codice chiarisce che l’offerta presentata dall’operatore economico è irrevocabile per tutta la durata del termine previsto dal bando o dei 180 giorni indicati, in via suppletiva, dal Codice.

4. Aggiudicazione provvisoria.

In un ordinamento come quello antecedente anche il d.lgs 163/2006 che non disciplinava specificamente le varie fasi procedimentali, era possibile porre in essere attività “sincopate” o, comunque, “parallele” tra loro. In effetti, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva era intesa nel senso che alla prima fase appartenesse ogni attività funzionale alla stipulazione del contratto, in particolare tutti i tipi di controlli necessari alla valutazione dell’effettivo possesso dei requisiti, sia di ordine generale, sia legati alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, così da poter, poi, emanare l’aggiudicazione definitiva, intesa come provvedimento formale, avente lo scopo di impegnare definitivamente la spesa e di consentire la stipulazione del contratto.

La distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva resta nell’ordinamento. Ma, l’aggiudicazione, tanto provvisoria quanto definitiva, non produce l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l’individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto.

Si conferma, comunque, la scelta di far assurgere a dignità di legge ciò che era precedentemente solo una prassi, sia pure indagata con favore dalla giurisprudenza: la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva.

In questo modo, il legislatore fa certamente chiarezza, soprattutto perché riconduce entrambe le fasi all’esercizio di poteri unilaterali ed autoritativi, negando loro qualsiasi valore negoziale di diritto privato. Sicchè risulta incontrovertibile che i verbali di gara non possono equivalere a contratto, per un verso, e che allo scopo di costituire il rapporto contrattuale tra le parti è necessario stipulare il contratto, unica fonte delle obbligazioni tra stazione appaltante ed appaltatore.

La commissione di gara, o se non operi questa il seggio di gara o il dirigente competente, ultimate le nelle quali si articolano le operazioni di gara, pronuncia l’aggiudicazione provvisoria, mediante la sottoscrizione dell’ultimo verbale, includente un’apposita declaratoria.

Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 53/2010 che aveva novellato l’articolo 79, comma 5, del d.lgs 163/2006, poteva esservi il dubbio se la stazione appaltante avesse l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione provvisoria ai concorrenti. Infatti, il previgente testo dell’articolo 79, comma 5, lettera a), del d.lgs 163/2006 disponeva l’obbligo di comunicare “l’aggiudicazione”, senza qualificarla come provvisoria oppure definitiva. Il problema venne risolto direttamente dalla novellazione al d.lgs 163/2006 apportata dal d.lgs. 53/2010 all’articolo 79, comma 5, lettera a), col quale si dispose che in ogni caso l’amministrazione comunicasse d’ufficio “l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

Il nuovo Codice mantiene questa impostazione, pur con le notevoli semplificazioni derivanti dalla cancellazione dei complicatissimi sistemi di comunicazione previsti dall’articolo 79 del d.lgs 163/2006, che non è stato riprodotto. Ai sensi dell’articolo 32, comma 9, il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Pertanto, si conferma l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva. Essa, ovviamente, va comunicata non solo all’aggiudicatario, ma a tutti i concorrenti, visto che si parla espressamente di “ultima delle comunicazioni”, a testimoniare della pluralità dei soggetti destinatari, i quali non possono che coincidere con chi ha partecipato alla selezione.

Il nuovo Codice non stabilisce entro quale termine vada comunicata l’aggiudicazione definitiva: dovrà essere ciascuna stazione appaltante a regolarsi autonomamente, in ciascuna procedura.

5. Comunicazioni.

A proposito delle comunicazioni, il Codice fa un indispensabile passo in avanti rispetto alla vecchia disciplina del d.lgs 163/2006, che in maniera molto confusa prevedeva modalità “miste” di comunicazione cartacea, via fax e mediante sistemi di posta elettronica.

L’articolo 52 del Codice è molto chiaro nello stabilire che nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni debbono essere eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dai commi 1, e dai commi da 2 a 9, dell’articolo 52 medesimo, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

La regola, quindi, è che le informazioni tra amministrazioni appaltanti ed operatori economici transitino esclusivamente attraverso i canali elettronici e digitali. In altre parole, è necessario che tanto le amministrazioni appaltanti, quanto gli operatori, si dotino degli strumenti necessari a tali scambi, purchè, ovviamente, le amministrazioni non impongano metodologie discriminatorie.

Sono, comunque, ammesse alcune deroghe all’obbligo della comunicazione per via digitale, disposte espressamente dal citato articolo 52 del Codice.

6. Trasmissione aggiudicazione provvisoria per la successiva approvazione.

La commissione di gara è un organo straordinario dell’amministrazione, che agisce nell’esercizio di proprie competenze e responsabilità. Occorre, dunque, una formale assegnazione degli atti al dirigente, che poi provvederà all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che quindi passa ad essere definitiva.

Naturalmente, questa fase negli enti locali è più “virtuale” che reale, soprattutto se, come nella maggior parte dei casi avviene, il presidente della commissione di gara coincide col dirigente responsabile della procedura di spesa che porta alla conclusione del contratto. Lo stesso vale quando non si sia insediata una commissione, ma un seggio di gara, cioè un collegio di supporto al dirigente.

Pertanto, può verificarsi concretamente una sostanziale mancanza di soluzione di continuità tra l’adozione dell’aggiudicazione provvisoria e la sua “trasmissione” al dirigente competente ad approvarla e, dunque, ad adottare l’aggiudicazione definitiva.

7. Approvazione dell’aggiudicazione provvisoria = Aggiudicazione definitiva.

Il dirigente approva gli esiti dell’aggiudicazione provvisoria, mediante determinazione di aggiudicazione definitiva. È pacifico in giurisprudenza che negli enti locali può e deve provvedere il medesimo dirigente che ha presieduto la gara. Infatti, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti comunali non sussiste incompatibilità tra la funzione di presidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva, entrambe nella persona del dirigente di settore. Tale conclusione è indotta dalle chiare disposizioni dell’articolo 107, comma 3, del d.lgs. 267/2000.

L’aggiudicazione definitiva deve essere adottata entro il termine previsto dall’ordinamento di ciascuna amministrazione. Nel caso degli enti locali, è regolamento dei contratti a fissarlo. Laddove il regolamento non fissi tale termine, si deve procedere entro i 30 giorni previsti dall’articolo 33 del Codice. Occorre ricordare che se il dirigente non provvede entro il termine fissato, l’aggiudicazione provvisoria si intende approvata ope legis e, dunque, si forma implicitamente il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Il termine previsto per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere, ripristinando da zero la durata (30 giorni o il diverso termine fissato dal regolamento dei contratti) da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente.

Il comma 6 dell’articolo 32 del Codice chiarisce che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. Dall’approvazione definitiva, quindi, non deriva alcun vincolo obbligatorio tra amministrazione appaltante ed operatore economico aggiudicatario. Anche perché l’aggiudicazione definitiva non è immediatamente efficace: lo diviene solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti soggettivi in capo all’aggiudicatario. Per questo l’aggiudicazione definitiva non autorizza alla stipulazione del contratto, né all’emanazione dell’ordine di esecuzione in via d’urgenza.

8 L’aggiudicazione definitiva diventa efficace

Il termine dilatorio che impedisce di stipulare il contratto per 35 giorni, di cui si parlerà diffusamente di seguito, decorre non dalla data di adozione dell’aggiudicazione definitiva, ma dall’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Il nuovo Codice dei contratti modifica l’impostazione precedente, che faceva partire il termine dilatorio dei 35 giorni dalla comunicazione della data di conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva medesima, non più richiesta.

C’è, tuttavia, da aggiungere che il termine dilatorio di 35 giorni nel quale è vietato stipulare il contratto è leggermente sfasato. Infatti, esso decorre, come vedremo meglio dopo, dall’invio della comunicazione dell’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Ma, il termine di 30 giorni per presentare ricorso (teoricamente inferiore ai 35 giorni di stop alla stipulazione) decorre dalla ricezione della comunicazione. Prudenza, allora, invita ad astenersi dalla stipulazione del contratto finché non pervenga la prova della ricezione della comunicazione.

9. Comunicazione dell’aggiudicazione definitiva – inizio del decorso del termine entro il quale è vietato stipulare il contratto.

Si è visto prima che l’amministrazione appaltante ha l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva, entro termini autoregolamentati.

Poiché tale provvedimento deve essere adottato con atto del dirigente (o del responsabile di servizio negli enti in cui non sia presente la dirigenza), nel caso degli enti locali esso decorre dalla data di adozione della determinazione con la quale tale dirigente approva l’aggiudicazione. L’articolo 79, comma 5), lettera a), del d.lgs 163/2006 conteneva una complessa elencazione di soggetti ai quali rivolgere la comunicazione, che, nella sostanza ricomprendeva tutti coloro il cui interesse al corretto espletamento della gara ed alla determinazione dell’aggiudicatario avvenisse in modo corretto, sì da garantire la propria aspirazione a stipulare il successivo contratto: in sostanza, si tratta di tutti i partecipanti. Il nuovo Codice non si dilunga su questa questione: è evidente che le stazioni appaltanti rivolgeranno le comunicazioni delle aggiudicazioni definitive ai partecipanti alla gara.

Dall’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione definitiva decorre il termine dilatorio di 35 giorni, durante il quale “il contratto non può comunque essere stipulato”.

È fondamentale, pertanto, tracciare l’invio delle comunicazioni e a questo scopo ovviamente fa fede il protocollo. Altrettanto utile è prendere atto che il termine dilatorio di 35 giorni decorre dall’invio e non dalla ricezione della comunicazione. In effetti, dunque, l’amministrazione appaltante potrebbe non sapere quando si verifica la “piena conoscenza” del provvedimento che approva l’aggiudicazione provvisoria, scaturente, ovviamente, dalla presa visione della comunicazione.

Il termine dilatorio per la stipulazione del contratto, come visto, è di 35 giorni, decorrenti dall’invio dell’ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva ed è previsto per permettere alle imprese appaltatrici di presentare il ricorso avverso l’aggiudicazione evitando che la situazione giuridica si consolidi, a loro danno ma anche a danno dell’ente appaltante, attraverso la stipulazione del contratto. Con la riduzione del termine per presentare il ricorso da 60 a 30 giorni, operata dagli articoli 119, comma 1, e 120, comma 5, del d.lgs. 104/2010, il termine dilatorio entro il quale è fatto divieto di stipulare il contratto consente di sapere con certezza se uno dei potenziali interessati presenterà o meno ricorso.

Bisogna ricordare che ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del d.lgs. 163/2006, il contratto può essere stipulato solo “divenuta efficace l’aggiudicazione” entro i successivi 60 giorni. V’è anche, pertanto, un termine sollecitatorio da rispettare, la cui scadenza è comunque modificabile attraverso il bando di gara.

In ogni caso, verosimilmente il contratto difficilmente può essere stipulato entro il termine dilatorio dei 35 giorni decorrenti dall’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva. Infatti, non solo occorre attendere che questa divenga efficace, consumandosi già quasi tutti, se non di più, i 35 giorni previsti dalla norma; ma, poi, occorre stendere il contratto, liquidare i diritti di segreteria, convocare la parte e procedere alla stipulazione formale se si procede a seguito di procedure aperte o ristrette.

10. Casi tipici di mancata applicazione del termine dilatorio di 35 giorni.

Il termine dilatorio per la stipulazione del contratto non si applica nelle seguenti ipotesi:

1. a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del Codice:

– è stata presentata una sola offerta;

– o è stata ammessa una sola offerta;

– non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito;

– o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

1. b) nel caso di:

– un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54;

– appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55;

– acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;

– acquisti di importo inferiore alle soglie comunitarie affidati per importi fino a 150.000 euro per lavori, e fino alla soglia comunitaria per forniture e servizi (articolo 36, comma 2, lettere a) e b)).

Il nuovo Codice razionalizza il sistema e rende più chiare ed esplicite le ipotesi in cui il termine dilatorio non va applicato. Tuttavia, è da ritenere che l’elencazione risulti incompleta. Vi sono, infatti, casi eventuali di affidamento diretto ad una sola impresa ammessi dell’articolo 63 del nuovo Codice, che sostituisce la disciplina contenuta dall’articolo 57 del d.lgs 163/2006, e cioè:

– quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

• lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
• la concorrenza è assente per motivi tecnici;
• la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

– nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese le emergenze di protezione civile, nonché nei casi urgenti di bonifica e messa in sicurezza dei siti contaminati ai sensi della normativa ambientale, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici;

– nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

1. a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che non si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;
2. b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
3. c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
4. d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

– negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso;

– nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura prevista dall’articolo 59 del Codice, di tipo concorrenziale.

– affidamenti mediante adesione alle convenzioni della Consip o di altri soggetti aggregatori.

In tutti questi casi non si dà vita ad una procedura di gara tra più imprenditori. Manca, pertanto, il controinteressato dotato dell’interesse a ricorrere avverso la procedura. Al limite, potrebbe evidenziarsi l’interesse a ricorrere contro la scelta dell’amministrazione di procedere seguendo le procedure di affidamento diretto indicate sopra, che oltre tutto è possibile rendere note attraverso l’avviso volontario per la trasparenza preventiva, allo scopo di evitare l’inefficacia del contratto.

Per altro, nel caso delle convenzioni con la Consip o altri soggetti aggregatori l’ipotesi non è possibile materialmente formularla. Infatti, le amministrazioni aderiscono semplicemente ad un contratto già stipulato da Consip stessa o altro soggetto aggregatore. L’eventuale vertenza sarà stata proposta dagli interessati avverso l’appalto svolto dalla Consip o dal soggetto aggregatore.

11 Termine dilatorio di 20 giorni per ricorso con istanza cautelare.

Vi è, però, un ulteriore ed eventuale termine dilatorio che impedisce di stipulare il contratto. Nel caso in cui sia proposto un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare (la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato), il contratto non può essere stipulato:

1. a) dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, se, però, entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare;
2. b) oppure anche per oltre 20 giorni laddove la pronuncia di detti provvedimenti intervenga successivamente (non si capisce perché il legislatore non abbia inteso, come sarebbe stato opportuno, fissare un termine al giudice per decidere).

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare:

1) il giudice si dichiara incompetente;

2) o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

L’istanza cautelare ha lo scopo fondamentale di sospendere proprio gli effetti del provvedimento impugnato – l’aggiudicazione definitiva – i quali, essenzialmente, consistono proprio nell’abilitare la stazione appaltante a stipulare il contratto.

Allora, laddove il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con istanza cautelare sia notificato entro la parte iniziale del termine dei 35 giorni, questa seconda ipotesi di sospensione del contratto può non incidere in modo rilevante sulla durata del procedimento di gara e stipulazione. In caso contrario, quando la notifica avvenga nella seconda metà del termine dei 35 giorni le cose potrebbero complicarsi, quanto meno ai fini della durata del procedimento.

12. Verifica del possesso dei requisiti per l’aggiudicazione definitiva.

In parallelo ai termini dilatori visti sopra si continuano a svolgere le ordinarie attività necessarie per giungere alla stipulazione.

Ai sensi dell’articolo 32, comma 7, del Codice, ai fini dell’attribuzione di efficacia all’aggiudicazione definitiva si provvede alla verifica, nei confronti del solo aggiudicatario definitivo, dei requisiti previsti ai fini della stipulazione: si tratta dei requisiti di ordine generale previsti cui all’articolo 80 del nuovo Codice, riferiti al casellario giudiziale, posizioni Inps e Inail, cassa edile (Durc), legge 68/1999, requisiti operativi richiesti dal bando.

Acquisita la documentazione a comprova dell’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale e compiute le operazioni di verifica dei requisiti tecnici, finanziari ed operativi (ad esempio, verifica in contraddittorio dei macchinari, ecc.), il responsabile unico del procedimento attesta in una relazione istruttoria, protocollata, datata e sottoscritta, l’esito positivo o negativo del possesso di tali requisiti.

13. Efficacia aggiudicazione definitiva.

Sempre a cura del responsabile del procedimento, si riportano i dati della relazione istruttoria in calce alla determina di aggiudicazione definitiva, indicando gli estremi della relazione istruttoria e l’esito che: se positivo, attesta l’intervenuta efficacia del provvedimento; se negativo, indica l’irrimediabile inefficacia del provvedimento.

A tale scopo, ci si può dotare di un timbro, riportante la seguente formula:

“La presente determinazione ha acquisito efficacia oggi, ………….., come da relazione istruttoria n. ………….., in data ………….., del Rup, che ha accertato il possesso in capo all’aggiudicatario definitivo dei requisiti di ordine generale, come richiesti dal bando.

Il Responsabile del procedimento

…………………………………...”

Nulla vieta che, invece del timbro, le determine di aggiudicazione definitiva dispongano di una formula similare, in calce ai riquadri per le firme del dirigente che le adotta e del responsabile del servizio finanziario.

Solo dopo l’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva è possibile ordinare la consegna dei lavori in via d’urgenza e anche l’esecuzione anticipata in via d’urgenza.

Infatti, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del Codice l’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata.

Ordinariamente, dunque, la consegna dei lavori o l’ordinazione delle prestazioni deve seguire la stipulazione del contratto e, dunque, anche l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

14. Autotutela.

Tra l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e la successiva stipulazione del contratto resta salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti.

Dunque, fino alla stipulazione del contratto, l’amministrazione appaltante può revocare o annullare la procedura di gara, nei casi ammessi dalla legge 241/1990 (articoli 21-quinquies e 21-nonies).

Questo dimostra che fino alla stipulazione del contratto si resta in una fase integralmente sorretta dalle regole pubblicistiche: ecco perché non nascono obbligazioni tra le parti.

15. Decorso termini per la stipulazione.

Si deve, dunque, attendere il decorso dei trentacinque giorni dalla comunicazione ai controinteressati, e l’eventuale ulteriore termine sospensivo nel caso di notificazione di ricorso con istanza cautelare, per poter giungere alla tanto agognata stipulazione del contratto.

Naturalmente non va dimenticato che in questo vero e proprio percorso ad ostacoli estremamente complesso l’amministrazione appaltante conserva il potere di non giungere alla stipula. Anzi, i termini sospensivi hanno il preciso scopo di permettere alla stazione appaltante di vagliare in via amministrativa le doglianze presentate dalle imprese partecipanti, per verificare se le loro doglianze, soprattutto se confluite in un ricorso, abbiano un fondamento tale da indurre ad un ripensamento delle proprie decisioni ed agire, così, in autotutela, annullando il provvedimento di aggiudicazione.

Del resto, la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni dal conseguimento dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva fatto salvo, come visto prima, l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti. L’ente, dunque, fino alla stipulazione del contratto conserva il potere amministrativo di agire in esercizio dello jus poenitendi a conferma che l’aggiudicazione non produce alcun effetto obbligatorio di diritto civile: questo è consentito solo alla prestazione del consenso derivante dalla stipulazione del contratto. La quale deve intervenire entro il termine di 60 giorni dal conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, o entro il diverso termine previsto nel bando.

L’articolo 32, comma 8, del nuovo Codice insiste nel contenere una previsione erronea, che si trascina sin dal d.lgs 554/1999: “se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”. Come sia possibile recedere da un contratto non stipulato non è dato saperlo.

Più sensata è la facoltà di sciogliersi da ogni vincolo, connessa evidentemente all’eventualità di una consegna delle prestazioni in via d’urgenza.

Nel caso in cui non si giunga alla stipulazione del contratto all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.

16. Consegna in via d’urgenza.

La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore. Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non può derivare nel modo più assoluto il perfezionamento del contratto. Infatti, è un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione. Per sua natura, dunque, la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’amministrazione pubblica e non coinvolgono l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.

Nell’ambito dei lavori pubblici, in particolare, la consegna in via d’urgenza è effettuata sempre sotto la riserva di legge ed è finalizzata, in particolare, alla realizzazione delle opere di predisposizione del cantiere e provvisionali.

Ovviamente, la consegna in via d’urgenza di prestazioni ad esecuzione immediata, come la fornitura di un bene, finiscono per comportare la coincidenza tra la prestazione in via urgente e la prestazione complessiva oggetto dell’appalto. In questi casi, in effetti, l’istituto dell’urgenza non appare percorribile.

Ma, in ogni altro caso di contratto di durata, il che vale tipicamente per appalti di lavori e servizi, ma anche per forniture a consegne ripartite o periodiche o somministrazioni o nella forma del contratto quadro, la consegna d’urgenza non determina l’insorgere di obbligazioni contrattuali.

La riserva della verifica delle condizioni per la stipulazione del contratto comporta che laddove tale stipulazione non possa intervenire per qualunque ragione, il rapporto tra amministrazione appaltante ed appaltatore consegnatario in via d’urgenza si interrompa, maturando nell’appaltatore il solo diritto al rimborso delle spese sostenute.

L’ordinamento, come visto sopra, prevede la possibilità di una consegna in via d’urgenza, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, nelle more della stipulazione del contratto e contempla l’eventualità che il contratto non intervenga. Sicché, la possibilità di una consegna d’urgenza non seguita da stipulazione del contratto è ammessa. E la consegna stessa non può equivalere a stipulazione del contratto. La consegna in via d’urgenza attiene ancora alla fase pubblicistica ed è espressione della potestà pubblica della stazione appaltante, di agire in posizione di supremazia ed in via unilaterale, imponendo all’aggiudicatario definitivo l’avvio delle prestazioni contrattuali nelle more della stipulazione del contratto. Solo a seguito di questa, che non ha valore riproduttivo dell’ordine di consegna, bensì costitutivo del rapporto di diritto privato, dal quale discende la giurisdizione ordinaria anziché amministrativa, insorgono i rapporti obbligatori paritetici tra le parti.

Sulla base di questa chiave di lettura, allora, le previsioni dell’articolo 32, comma 8, del Codice risultano più chiare. La norma, infatti, altro non è che la trasposizione in norma di legge delle conclusioni alle quali è giunta la giurisprudenza maggioritaria.

La consegna in via d’urgenza non è una modalità di esecuzione del contratto, perché il contratto non è ancora in essere. Del resto, il comma 8, nel regolare la consegna in via d’urgenza non avrebbe alcun senso, se la essa fosse un’esecuzione di obbligazioni contrattuali. La consegna in via d’urgenza, dunque, deve essere interpretata col criterio sistematico: non si riferisce all’esecuzione del contratto, ma all’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dello stipulando contratto, così come fissate nell’ordine di consegna.

La nuova formulazione dell’articolo 32, comma 8, del Codice fa sparire quanto previsto dal comma 9 dell’articolo 11, del d.lgs 163/2006, il cui ultimo periodo è rivolto ad evitare che attraverso la consegna d’urgenza si aggirino le norme dilatorie sulla stipulazione del contratto, dando vita ad ordinazioni incaute che espongano l’amministrazione a responsabilità. Tale disposizione, non riprodotta dal nuovo Codice dispone che “l’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita: a) durante il termine dilatorio di cui al comma 10; b) durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter”. Non si può che valutare negativamente l’eliminazione di questa disposizione. La stipulazione del contratto e l’avvio alle prestazioni corrispettive costituisce un potenziale danno per il ricorrente, in quanto egli perderebbe, se riconosciuto giudizialmente legittimo affidatario, il diritto allo svolgimento di quella parte di prestazioni e del correlato guadagno, sottrattagli con l’inizio incauto del contratto dovuto alla consegna in via d’urgenza. Lo stesso, ovviamente, avviene nel caso dell’esecuzione d’urgenza. Pur non essendo essa un atto paritetico equivalente alla stipulazione, comunque determina un avvio parziale della prestazione ed una sottrazione di fonte di guadagno per il ricorrente.

Appare largamente opportuno che nel corso dei termini dilatori così come non si può stipulare il contratto, allo stesso modo non si possa ordinare l’esecuzione in via d’urgenza. L’eliminazione di questa precisazione da parte del nuovo Codice consiglia, comunque, alle stazioni appaltanti di valutare con estrema prudenza l’opportunità di disporre consegne in via d’urgenza nel corso dei termini dilatori.

Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali (scavi, impalcature, parapetti, dispositivi di protezione individuale, etc).

Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.

L’articolo 32, comma 8, del Codice consente l’esecuzione d’urgenza esclusivamente:

• nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo:
  1. per persone, animali o cose;
  2. ovvero per l’igiene e la salute pubblica,

• ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale

1. ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.
2. Stipulazione del contratto

Si giunge, così, finalmente alla stipulazione del contratto. Esso è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti. Nel caso degli enti locali non è prevista alcuna fase di approvazione. Occorre richiamare, comunque, l’articolo 147-bis, comma 2, del d.lgs 267/2000 ai sensi del quale “Il controllo di regolarità amministrativa è inoltre assicurato, nella fase successiva, secondo principi generali di revisione aziendale e modalità definite nell’ambito dell’autonomia organizzativa dell’ente, sotto la direzione del segretario, in base alla normativa vigente. Sono soggette al controllo le determinazioni di impegno di spesa, i contratti e gli altri atti amministrativi, scelti secondo una selezione casuale effettuata con motivate tecniche di campionamento”. Nulla vieta, in ogni caso, al piano triennale della prevenzione della corruzione di cui alla legge 190/2012 di introdurre controlli preventivi.

L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, superati gli eventuali controlli.

Il contratto deve essere stipulato, a pena di nullità:

1. con atto pubblico notarile informatico;
2. oppure, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante;
3. o mediante scrittura privata:

3.1 in caso di procedura negoziata

3.2 per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere.