Clausola di irresolubilità e sole remedy: profili di ammissibilità

Il presente contributo si propone di analizzare alcuni problemi giuridici relativi alla c.d. clausola di irresolubilità che può essere definita come quella clausola con la quale le parti di un contratto a prestazioni corrispettive rinunciano, sin dalla conclusione del negozio, al diritto di agire per la risoluzione contrattuale in caso di inadempimento della controparte.

Guardando alla volontà delle parti l’irresolubilità svolge la funzione di fornire certezza all’esecuzione del contratto. Infatti secondo l’intenzione dei contraenti la clausola di irresolubilità serve a garantire a questi ultimi di ricevere la prestazione della controparte anche in caso di proprio inadempimento.

In sostanza è espressione della libertà negoziale dei contraenti essendo strumento funzionale a controllare le eventuali sopravvenienze rispetto al programma negoziale originario: per tale motivo è utilizzata generalmente in contratti ad esecuzione non istantanea. Tale funzione è coerente con l’impostazione della dottrina più moderna (Grasso) secondo cui la risoluzione sarebbe manifestazione del potere dispositivo-novativo del credito.

Si tratta di una clausola che nasce negli ordinamenti di Common Law, sempre più diffusa nella prassi italiana,  e sulla cui ammissibilità la nostra dottrina ha a lungo dibattuto.

Per iniziare si esaminerà la sola clausola di irresolubilità pura e semplice: la seconda parte dell’analisi avrà poi ad oggetto la compatibilità della clausola di irresolubilità con il c.d. sole remedy a cui generalmente si accompagna.

Ai sensi dell’art. 1453 c.c. una parte dopo aver adempiuto la propria obbligazione senza aver ottenuto la controprestazione può agire in via giudiziale alternativamente chiedendo l’adempimento o la risoluzione del contratto. La risoluzione consente di mantenere inalterato il nesso di sinallagmaticità tra le prestazioni contrattuali.

La dottrina tradizionale (Sacco) infatti è sempre stata ostile nell’ammettere la legittimità di una clausola che escludesse la risoluzione del contratto in particolare sottolineando che la clausola di irresolubilità, alterando il nesso sinallagmatico, trasformerebbe il contratto a prestazioni corrispettive in un contratto aleatorio. Di conseguenza una simile clausola snaturerebbe il tipo scelto perché se in caso di inadempimento della controparte non si può chiedere la risoluzione ma allo stesso tempo si è tenuti ad eseguire la propria prestazione significa che le due prestazioni vivono l’una autonoma rispetto all’altra.

Da tale conclusione però probabilmente non può trarsi l’assoluta inammissibilità della clausola di irresolubilità: apponendo quest’ultima ad un contratto di appalto ad esempio le parti trasformerebbero tale negozio tipico in un contratto aleatorio. A ben vedere le parti si assumerebbero reciprocamente il rischio di non ricevere la controprestazione promessa pur restando vincolate all’esecuzione delle proprie obbligazioni.

Tale alterazione causale non appare vietata essendo legittimo ai sensi dell’art. 1322 c.c. creare contratti atipici.

Dall’altra parte resta problematico individuare il titolo della prestazione eseguita e la compatibilità della fattispecie con l’art. 2041 c.c..

L’attribuzione patrimoniale di una parte è sganciata da quella a cui è tenuta la controparte: se solo una delle due parti esegue la sua prestazione non può certo parlarsi di prestazione a titolo gratuito essendo la gratuità ben distante dalla volontà delle parti.

Né può recuperarsi un embrione di causa nel diritto al risarcimento del soggetto non inadempiente: posto che il contratto normalmente a prestazioni corrispettive si trasforma in aleatorio, chi non riceve niente in cambio della propria prestazione non potrebbe neanche agire per il risarcimento in quanto si è assunto il rischio dell’inadempimento della controparte.

Con la clausola di irresolubilità in sostanza i contraenti si assumono il rischio di non ottenere quanto promesso dalla controparte e nella stessa alea può rintracciarsi la giustificazione dello spostamento patrimoniale.

Ai fini della legittimità della clausola di irresolubilità appare però necessario che il rischio dell’inadempimento dipenda da elementi ultronei ed estranei alla volontà delle parti.

Secondo tale ricostruzione sarebbe da considerarsi vietata la sola irresolubilità in caso di inadempimento dipendente da causa imputabile al debitore. Se infatti fosse esclusa la risoluzione in tale ultimo caso lo svolgimento del rapporto contrattuale dipenderebbe esclusivamente dalla volontà dei contraenti il che renderebbe probabilmente il contratto privo di un incontro di volontà definibile quale accordo: ci si avvicinerebbe in sostanza ad una fattispecie analoga alla condizione meramente potestativa per l’appunto vietata nel nostro ordinamento.

Ulteriore argomento a favore di tale impostazione può rintracciarsi nell’art. 1229 c.c. che vieta clausole limitative della responsabilità del debitore in cui la clausola di irresolubilità potrebbe ricadere qualora fosse prevista anche in caso di inadempimento imputabile al debitore.

Inoltre quando il legislatore ha voluto escludere totalmente la risolubilità del contratto aleatorio l’ha fatto espressamente come ad esempio con l’art. 1878 c.c.: in caso di mancato pagamento delle rate della rendita per causa imputabile al vitaliziante il contratto non può essere risolto ma è previsto un peculiare meccanismo di tutela a salvezza della giustificazione dello spostamento patrimoniale da parte dell’alienante.

Pertanto la clausola di irresolubilità potrebbe ammettersi nei soli casi di inadempimenti dipendenti da impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità della prestazione per causa non imputabile al debitore e ciò troverebbe conferma nell’art. 1469 c.c..

Tale ricostruzione sarebbe anche maggiormente aderente all’effettiva volontà delle parti: assicurarsi l’esecuzione della prestazione in proprio favore a prescindere dalle vicende esterne al contratto.

Diverso problema inerente l’ammissibilità della clausola di irresolubilità può rintracciarsi  nella rinuncia preventiva al diritto alla risoluzione.

La rinuncia all’azione prima che ne sia sorto il presupposto è argomento ampiamente dibattuto in dottrina in considerazione della diffusione esponenziale nella recente prassi contrattuale.

La tesi tradizionale ritiene illegittima una simile rinuncia essendo divieto generale nel nostro ordinamento privarsi in anticipo della propria libertà.

Un attento autore (De Nova) sostiene l’ammissibilità della rinuncia preventiva al diritto a risolvere il contratto per applicazione analogica dell’art 1462 c.c. che sancisce la rinunciabilità dell’eccezione di inadempimento.

Pur riconoscendo la differenza tra il rinunciare alla possibilità di “reagire” (eccezione di inadempimento) rispetto alla possibilità di “agire” (azione di risoluzione) occorre evidenziare un’identità tra le due ipotesi rintracciabile nella legittimità della rinuncia a far valere l’inadempimento altrui. Ciò sarebbe coerente con quanto sostenuto da chi ritiene che la risoluzione sarebbe espressione di un potere dispositivo-novativo dei contrenti.

Passando all’analisi di quanto più di frequente accade nella prassi si precisa che alla clausola di irresolubilità si accompagna quale sole remedy la c.d. indemnification. Non potendo le parti agire per lo scioglimento del contratto in caso di inadempimento si prevede il pagamento di una certa somma in luogo della prestazione non eseguita.

Si suole identificare l’indemnification come quella clausola con la quale le parti “prequantificano” il danno risarcibile in caso inadempimento.

L’indemnification quale rimedio che accompagna la clausola di irresolubilità evidenzia l’esigenza per le parti di recuperare un titolo per la prestazione eseguita da parte di chi nulla riceve in cambio e non può agire per la risoluzione contrattuale.

Esigenza sentita evidentemente anche nel Common Law che non conosce la causa come elemento essenziale del contratto: tale clausola è inoltre coerente in un sistema in cui i contraenti preconfigurano negozialmente le conseguenze dell’inadempimento al fine di evitare il più possibile l’intervento del giudice.

Inoltre a ben vedere l’indemnification si traduce in un vero e proprio meccanismo di riequilibrio delle prestazioni contrattuali sconfessando così la natura aleatoria del contratto a cui è apposta la clausola di irresolubilità.

Tuttavia ciò appare non propriamente corretto: se l’indemnification è un vero e proprio indennizzo confermerebbe la prospettiva ricostruttiva sull’aleatorietà del contratto. Secondo parte della dottrina infatti l’indennizzo a differenza del risarcimento evidenzia l’assenza di una vera e propria obbligazione ritenendolo indizio di una garanzia-assicurazione: infatti il legislatore usa il termine indennizzo in materia di contratto di assicurazione.

In tale prospettiva l’indemnification che accompagna la clausola di irresolubilità non costituisce una controprestazione eventuale ma un ristoro economico del rischio assunto dell’inadempimento della controparte.