Bandi di gara: clausole non escludenti impugnate solo da chi partecipa

1. La controversia

La querelle sui bandi di gara nasce dal ricorso proposto dalla società Pròdeo s.p.a. innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Staccata di Lecce – al fine ottenere l’annullamento della deliberazione n. 910 del 3 agosto 2016, di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di “archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria” (da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ex art. 82 del d.lgs. n. 163/2006) indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 28 febbraio 2015, dall’Azienda Sanitaria Lecce.

La società Pròdeo, in particolare, aveva impugnato l’aggiudicazione censurando in primis il criterio del “prezzo più basso” in ragione della complessità del servizio posto a gara nonché della mancanza di una legge di gara sufficientemente dettagliata.

L’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e la società prima graduata Plurima s.p.a. si erano costituite in giudizio chiedendo che il gravame venisse respinto.

Il T.a.r. con la sentenza impugnata, dopo avere ripercorso l’iter procedimentale e richiamato il quadro normativo alle stesse sotteso, ha accolto il ricorso, disponendo l’annullamento degli atti impugnati e stabilendo altresì il travolgimento dell’intera procedura di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, sul rilievo che: l’oggetto del contratto in argomento risultava indubbiamente complesso per le generali modalità organizzative del servizio; la lex specialis della procedura non presentava profili di specificità tali da consentire alla stazione appaltante di individuare la migliore offerta senza alcun tipo di valutazione diversa da quella relativa al prezzo; a conferma di una non esaustiva predeterminazione dei contenuti del servizio da parte della stazione appaltante, l’allegato 2 al disciplinare di gara prevedeva, con riguardo alla busta “B” – offerta tecnica, che i concorrenti formulassero una “proposta progettuale, analiticamente descritta in due distinti elaborati: il primo relativo alle attività archivistiche, il secondo relativo al sistema informatico proposto”.

La sentenza veniva appellata dalla società aggiudicataria Plurima s.p.a., originaria controinteressata rimasta integralmente soccombente e la Prodeo s.p.a. si costituiva nel giudizio di appello depositando una articolata memoria nell’ambito della quale ha chiesto la reiezione del gravame.

In data 29 aprile 2017 si costituiva l’ASL di Lecce depositando una memoria contenente deduzioni difensive sostanzialmente adesive all’appello proposto dalla società Plurima e che, in particolare, richiamava l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’operatore economico sarebbe onerato dell’immediata impugnazione del provvedimento recante la determinazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, con conseguente inammissibilità del gravame, proposto contro gli esiti della procedura di gara svolta in attuazione delle prescrizioni stabilite nel bando, diretto a censurare la legittimità del criterio di aggiudicazione.

Alla camera di consiglio del 18 maggio 2017 fissata per la delibazione della domanda cautelare di sospensione dell’esecutività dell’impugnata decisione la trattazione della causa, su concorde richiesta delle parti, è stata differita all’udienza pubblica di definizione del merito del 28 settembre 2017. Durante tale udienza la causa è stata trattenuta in decisione e la Terza Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza collegiale n. 5138 del 7 novembre 2017 ha rimesso, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, all’Adunanza plenaria la decisione delle questioni giuridiche concernenti: a) la possibilità per il giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado in carenza di una pronuncia del giudice di prime cure; b) la legittimazione a ricorrere dell’operatore economico di settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara; c) la impugnazione immediata o differita delle clausole del bando di gara non recanti disposizioni immediatamente escludenti.

1. Il bando di gara e l’impugnazione delle sue clausole

Tra gli istituti che caratterizzano la procedura di affidamento di gare pubbliche, il cd. “bando di gara” assume una indiscussa rilevanza essendo, da un lato, l’atto di attuazione della delibera a contrarre e, dall’altro, l’atto strumentale e preparatorio rispetto al successivo provvedimento di aggiudicazione destinato a concludere la procedura di evidenza pubblica.

Essendo il documento nel quale, attraverso le clausole, vengono rese note ai concorrenti, da parte della stazione appaltante, le regole e modalità di accesso, la loro chiarezza ed inequivocità diventa essenziale sia dal lato degli offerenti, il cui interesse legittimo, in tale fase, si declina nella necessità di una piena comprensione delle regole del gioco, sia dal lato dell’Amministrazione, la quale rischierebbe costi aggiuntivi e un maggiore dispendio di tempo susseguenti alla partecipazione di più candidati sprovvisti dei requisiti necessari, per come intesi dalla stazione appaltante, o derivati anche da contestazioni sulle clausole in questione. Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che le clausole equivoche o oscure predisposte in sede di bando, vadano interpretate nel modo più idoneo a garantire l’affidamento in buona fede dei concorrenti nonché la più vasta partecipazione possibile, in ossequio ai principi comunitari a cui si ispirano le nuove norme codicistiche, di cui si fanno vettrici a seguito del recepimento delle direttive 2014/23 UE, 2014/24 UE e 2014/25 UE.

Prima di affrontare le questioni inerenti al momento demolitorio del bando, non si può non dar conto della querelle circa la natura giuridica dell’istituto in parola, soprattutto alla luce della considerazione che, in base alla soluzione teorica prospettata a cui si sceglie di aderire, scaturiscono importanti implicazioni pratiche. In particolare, la dottrina è divisa tra chi intende attribuire al bando di gara connotati negoziali e chi invece vi ravvisa una maggiore impronta pubblicistica. Secondo la concezione privatistica negoziale, infatti, il bando è un’offerta al pubblico o meglio un invito a offrire; mentre secondo la concezione pubblicistica il bando è un tipico atto amministrativo il cui scopo non è solo quello di manifestare l’intento della pubblica amministrazione di addivenire alla stipula del contratto ma soprattutto quello di dare inizio e regolare la fase procedimentale volta all’accertamento dell’offerta (più precisamente, all’interno del genus “pubblicista”, ci si divide tra chi attribuisce al bando natura normativa, da chi invece considera lo stesso quale un provvedimento amministrativo).

Posta tale breve digressione introduttiva, una volta aderito all’impostazione decisamente prevalente, che considera il bando quale atto amministrativo e non atto normativo o negoziale, giova ora approfondire le maggiori questioni affrontate dalla giurisprudenza amministrativa in tema di impugnazione di tale strumento.

L’opinione maggioritaria ritiene che di regola le clausole che compongono il bando, non dotate di una efficacia immediatamente lesiva, permettano allo stesso di essere impugnato solo all’esito della gara, insieme al provvedimento applicativo, c.d. “impugnazione differita”; tuttavia nel caso di clausole del bando immediatamente idonee a sortire effetti lesivi vale la diversa regola che impone la c.d. impugnazione immediata (Adunanza Plenaria, Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n.1).

Ammessa l’immediata impugnabilità del bando in ipotesi eccezionali si è poi posto il problema della necessità o meno della domanda di partecipazione alla gara quale condizione di impugnabilità del bando. Al riguardo è stato sostenuto che la partecipazione ad una procedura selettiva costituisce la condizione necessaria per radicare l’interesse a ricorrere contro i provvedimenti conclusivi della relativa procedura, atteso ce solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalità di svolgimento della procedura, con riguardo alla legittimità della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive. Tuttavia, anche in tal caso, sono state individuate alcune ipotesi eccezionali in cui la partecipazione alla gara non costituisce requisito di legittimazione a ricorrere (Adunanza Plenaria, Consiglio di Stato, 7 aprile 2011 n.4).

2. Dall’ordinanza di rimessione alla decisione della Plenaria

Il quadro giurisprudenziale sinora delineato ha condotto i Giudici della terza sez. del Consiglio di Stato, con ordinanza interlocutoria n. 5138 del 7 novembre 2017, a rimettere all’attenzione della Adunanza Plenaria la questione se l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo, e se, più in generale, esso possa affermarsi per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n.4 del 2018, ha dato risposta ai predetti quesiti. Evitando di assestarsi su posizioni troppo innovative, scegliendo la linea della continuità rispetto all’indirizzo maggioritario passato (Adunanza Plenaria, Consiglio di Stato, 29 gennaio 2003, n.1; Adunanza Plenaria, Consiglio di Stato, 7 aprile 2011 n.4), ha ribadito l’esclusione dall’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni del bando riguardanti il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia, proprio perché non escludenti, adducendo a sostegno di tale posizione, quale dato normativo, l’art. 120, co. 5, c.p.a., la cui norma fa riferimento ai bandi solo in quanto “autonomamente lesivi”. Inoltre, secondo la Plenaria, l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando comporterebbe nocumento alla durata delle procedure di gara, aumentando il carico di contenzioso e invogliando i ricorrenti ad allungare i tempi processuali, non proponendo la domanda cautelare fino all’aggiudicazione della procedura.

Circa l’eventuale possibilità, una volta ammessa la diretta impugnabilità del bando illegittimo, di prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione ai fini dell’accesso al rimedio demolitorio, la plenaria ha osservato che l’impostazione per cui non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione, seguita puntualmente dalle sezioni del Consiglio di Stato (Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688) e avallata della Corte costituzionale (Corte Cost., 22 novembre 2016 n. 245) è da ritenersi valida in quanto muove dalla condivisibile considerazione secondo cui l’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica.

3. I principi di diritto affermati, o meglio ribaditi

Riassumendo, due sono i principi di diritto sanciti dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 inerenti l’immediata impugnazione delle clausole del bando, quando si tratta di clausole non escludenti, e il potere del giudice di secondo grado di verificare i presupposti di ammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado.

Confermando l’indirizzo tradizionale sull’impugnazione del bando di gara, la Suprema Corte ha affermato che le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Mentre, in merito al potere del giudice di appello di verificare i presupposti di ammissibilità del ricorso di primo grado, sempre confermando l’orientamento dominante, il Collegio si è espresso nel senso della  sussistenza del potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione.