Agcom vs. Copyright: ricominciamo?

Negli ultimi giorni è ripreso in Rete il dibattito sull’adozione da parte di AGCOM di un regolamento in forza del quale l’Autorità potrebbe oscurare interi siti esteri per presunte violazioni del diritto d’autore.

L’AGCOM ritiene, infatti, di avere una generalizzata competenza in materia, senza alcuna limitazione né di tipo soggettivo, né di tipo oggettivo.

Siffatta competenza poggerebbe su tre “pilastri” normativi e, segnatamente:

a) l’art. 182 bis, l. 633/1941, come inserito dalla legge 18 agosto 2000, n. 248, art. 11 (che ha inserito, altresì, nella legge istitutiva dell’AGCOM, la norma contenuta nell’art. 1, comma 6, lett. b), par 4 bis che attribuisce per relationem all’Autorità i compiti individuati dall’art. 182 bis citato).

b) Il D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico, emanato in attuazione della Direttiva 31/2000/CE.

c) l’art. 32 bis del Testo Unico dei Servizi Media Audiovisivi e Radiofonici, il cui art. 32-bis, comma 3, demanda all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni l’emanazione delle disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e divieti di cui al medesimo articolo 32-bis.

Procediamo con ordine.

L’articolo 182-bis l.d.a., invero, sembra inidoneo a fondare una competenza tout court dell’Autorità in subiecta materia, non fosse altro che per il tenore letterale della disposizione che non fa alcun cenno alle reti di comunicazione elettronica.

In essa i poteri di intervento dell’AGCOM risultano limitati (in condivisione con la SIAE) alle seguenti attività:

a) riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonché su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull’attività di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata;

b) proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi al suo esercizio;

c) distribuzione, vendita, noleggio, emissione e utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a);

d) controllo sui centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione.

d-bis) fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui all’art. 71-septies L.d.a.

d-ter) controllo sulle case d’asta, le gallerie e in genere qualsiasi soggetto che eserciti professionalmente il commercio di opere d’arte o manoscritti.

A ciò aggiungasi che l’articolo 182-bis summenzionato deve essere letto necessariamente in combinato disposto con il successivo art. 182-ter che chiarisce quale siano le conseguenze che l’ordinamento ricollega alle attività poste in essere da AGCOM in materia di diritto d’autore. Su questo la norma lascia pochi dubbi: in caso di accertamento di violazione di norme di legge, va compilato processo verbale da trasmettere immediatamente agli organi di polizia giudiziaria.

Per mero tuziorismo, si ricorda che in forza del disposto dell’articolo 171, comma 1, lett. a-bis, L.d.A., la messa a disposizione del pubblico, mediante un sistema di reti telematiche, di opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore costituisce sempre nel nostro ordinamento illecito penale: ben si comprende, allora, la portata della prescrizione dell’articolo 182-ter che impone di trasmettere immediatamente gli atti agli organi di polizia giudiziaria.

Né indicazioni diverse in merito ad una generalizzata competenza dell’AGCOM in materia di diritto d’autore sembrano potersi trarre dalla lettura del D.lgs 70/2003, con cui è stata recepita la direttiva comunitaria sul commercio elettronico (direttiva 2000/31/CE).

In particolare, le disposizioni del decreto da ultimo menzionato concernenti la responsabilità dei provider (artt. 14, 15, 16 e 17) tutte dispongono, con formula identica, che l’Autorità giudiziaria o quella amministrativa, avente funzione di vigilanza, possa esigere, anche in via d’urgenza, che l’intermediario ponga fine alle violazioni commesse dai propri utenti tramite  i servizi offerti (accesso ad internet, caching, hosting).

Ci troviamo di fronte, dunque, ad un dato normativo che necessita di etero integrazione per poter essere applicato: AGCOM ritiene di essere quell’“autorità amministrativa” cui la norma si riferisce presumibilmente in forza dell’articolo 182 bis L.d.A., che tuttavia, come argomentato in precedenza, non è utile a radicare la competenza dell’Autorità nel caso di specie.

A conferma di quanto sopra basti rilevare che, dopo l’entrata in vigore del d.lgs 70/2003, l’AGCOM non ha mai ritenuto sussistente nei propri confronti alcun obbligo di intervento, nonostante, a quel punto, fossero presenti nell’ordinamento due dei tre “pilastri” in forza dei quali l’Autorità vorrebbe, oggi, intervenire in una materia così delicata.

Passando, ora, all’analisi dell’articolo 32-bis del D.lgs 177/2005, si riportano di seguito i commi 2 e 3 che in questa sede maggiormente interessano: “2. I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi, ed in particolare:  a) trasmettono le opere cinematografiche nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti; b) si astengono  dal  trasmettere  o  ri-trasmettere,  o  mettere comunque a disposizione degli  utenti,  su  qualsiasi  piattaforma  e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto  di diritti di  proprietà  intellettuale  di  terzi,  o  parti  di  tali programmi, senza il consenso di titolari  dei  diritti,  e  salve  le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca. 3. L’Autorità emana le disposizioni regolamentari  necessarie  per rendere effettiva  l’osservanza  dei  limiti  e  divieti  di  cui  al presente articolo”.

In questo caso, in effetti, nulla quaestio circa il conferimento ad AGCOM  di un potere regolamentare.

Tuttavia è la stessa disposizione in commento che si premura di confinare siffatto potere  in un ambito soggettivo ed oggettivo  ben preciso, ovverosia quello dei fornitori di servizi media audiovisivi, da un lato, e delle opere cinematografiche e dei programmi, dall’altro.

Giova ricordare che, sulla scorta delle definizioni contenute nel novellato articolo 2, d.lgs 177/2005, il servizio di media audiovisivo è:

“un  servizio,  quale  definito  agli  articoli  56 e 57 del Trattato  sul  funzionamento  dell’Unione  europea,  che  e’ sotto la responsabilità  editoriale di un fornitore di servizi media e il cui obiettivo  principale  è  la  fornitura  di  programmi  al  fine  di informare,  intrattenere  o  istruire  il grande pubblico, attraverso reti  di  comunicazioni  elettroniche. Per siffatto servizio di media audiovisivo si intende o la radiodiffusione televisiva, come definita alla   lettera  i)  del  presente  articolo  e,  in  particolare,  la televisione analogica e digitale, la trasmissione continua in diretta quale il live streaming, la trasmissione televisiva su Internet quale il  webcasting  e  il  video  quasi su domanda quale il near video on demand, o un servizio di media audiovisivo a richiesta, come definito dalla lettera m) del presente articolo.

 Non   rientrano   nella   definizione   di   “servizio  di  media audiovisivo”:   i   servizi   prestati  nell’esercizio  di  attività precipuamente  non  economiche  e  che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti  nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati  da  utenti  privati  a  fini  di  condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse; ogni  forma  di  corrispondenza  privata,  compresi i messaggi di posta elettronica; i  servizi  la  cui  finalità  principale non e’ la fornitura di programmi;  i  servizi  nei  quali  il  contenuto  audiovisivo  e’  meramente incidentale  e  non  ne costituisce la finalità principale, quali, a titolo esemplificativo: a)   i   siti  internet  che  contengono  elementi  audiovisivi puramente  accessori,  come  elementi  grafici  animati,  brevi  spot pubblicitari  o  informazioni  relative a un prodotto o a un servizio non audiovisivo; b) i giochi in linea; c) i motori di ricerca; d) le versioni elettroniche di quotidiani e riviste; e) i servizi testuali autonomi; f)  i giochi d’azzardo con posta in denaro, ad esclusione delle trasmissioni dedicate a giochi d’azzardo e di fortuna; ovvero

2) una comunicazione commerciale audiovisiva”

Mentre per fornitore di servizi di media deve intendersi: “la persona fisica o giuridica cui  e’ riconducibile la responsabilità editoriale della scelta del contenuto   audiovisivo  del  servizio  di  media  audiovisivo  e  ne determina   le   modalità  di  organizzazione;  sono  escluse  dalla definizione  di  “fornitore di servizi di media” le persone fisiche o giuridiche che si occupano unicamente della trasmissione di programmi per i quali la responsabilità editoriale incombe a terzi”.

Infine, per “programma” deve intendersi: “una serie di immagini animate, sonore o non, che costituiscono  un  singolo elemento nell’ambito di un palinsesto o di un  catalogo  stabilito  da  un fornitore di servizi di media, la cui forma ed il cui contenuto sono comparabili alla forma ed al contenuto della  radiodiffusione  televisiva.  Non  si considerano programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse

Le predette definizioni soccorrono per capire la sfera di applicazione del potere regolamentare conferito all’AGCOM dall’art. 32-bis del Testo Unico Servizi Media Audiovisivi e Radiofonici. Appaiono rientrare nell’ambito di tale potere sia i servizi lineari (a richiesta) che quelli non lineari (di flusso). Al contrario restano fuori dalla predetta sfera quei servizi che in generale non svolgono attività in concorrenza con i servizi televisivi, quali, per ciò che in questa sede maggiormente interessa, i siti Internet privati e i servizi consistenti  nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati  da  utenti  privati  a  fini  di  condivisione o di scambio.

Se, dunque, l’articolo 32-bis, D.lgs 177/2005 fonda una competenza dell’Autorità in materia di diritto d’autore soggettivamente (“fornitori di servizi di media audiovisivi”) e oggettivamente (“servizio di media audiovisivo”) limitata, diverso sarebbe attribuirle, come la stessa pretenderebbe, un potere diretto nei confronti dei servizi esclusi o non compresi nel Testo Unico, potere che dovrebbe trovare la sua fonte in norme diverse dal più volte richiamato art. 32-bis e che, allo stato, non sembrano esistere.

Alla luce di quanto sopra dedotto e argomentato, visto il principio di legalità che deve necessariamente governare l’intera attività amministrativa, un intervento generalizzato dell’Autorità travalicherebbe (e di non poco) le competenze istituzionali dell’AGCOM nel diritto d’autore online.