L’abrogato art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 delineava un modello di affidamento dei servizi pubblici locali volto a privilegiare il ruolo degli operatori economici privati e relegando ad un ruolo di scelta residuale il mantenimento delle gestioni in capo a soggetti pubblici. Ciò al fine di favorire l’apertura dei mercati in settori strategici per lo sviluppo economico, secondo una logica tendente a garantire la massima valorizzazione possibile del principio della libertà di concorrenza.
Tale concezione è stata aspramente criticata da una larga parte dell’opinione pubblica che ha voluto porre l’accento sui possibili rischi di speculazioni, ad opera delle società di gestione private, aventi ad oggetto una risorsa giustamente considerata vitale per l’umanità e come tale, inidonea ad essere asservita alle logiche del profitto.
Nell’immediatezza della tornata referendaria la Regione Puglia si è fatta artefice, con la l.r. n. 11 del 20 giugno 2011, di un disegno di riforma avente ad oggetto la costituzione di una società in house denominata azienda pubblica regionale “Acquedotto pugliese (AQP)” , nel deliberato intento di dare attuazione alla volontà popolare, così come consacrata dalla vittoria del “sì” nel referendum del 12 – 13 giugno 2011.
In particolare, il comma 1 dell’art. 2 di tale legge stabilisce che «Il servizio idrico integrato della Puglia è affidato a un’azienda pubblica regionale che realizza la parte prevalente della propria attività con l’ente pubblico che la controlla, anche per beneficiare delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento del servizio e con l’obbligo del reinvestimento nel servizio di almeno l’80 per cento degli avanzi netti di gestione. Ai fini della presente legge, per avanzo netto di gestione si intende il risultato economico di esercizio del soggetto di cui all’articolo 5 [cioè l’Azienda pubblica regionale denominata «Acquedotto pugliese (AQP)», istituita da tale articolo] al netto degli ammortamenti, accantonamenti, interessi, imposte e tasse».
Tale previsione normativa è stata impugnata innanzi alla Corte Costituzionale dall’Avvocatura Generale dello Stato per violazione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione, in virtù dell’asserito contrasto con i principi del diritto dell’Unione Europea vigenti in materia di servizi di interesse economico generale (SIEG), principi divenuti direttamente applicabili nel nostro ordinamento proprio in conseguenza dell’avvenuta abrogazione del summenzionato art. 23 bis ( C.Cost. sentenze n. 320 e n. 24 del 2011; ordinanza n. 48 del 2012).
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 62/2012 depositata lo scorso 21 marzo, ha ritenuto fondata siffatta censura laddove “ la norma regionale impugnata si pone in contrasto con la suddetta normativa statale, perché – disponendo che la gestione del SII è affidata ad un’azienda pubblica regionale avente determinate caratteristiche – da un lato esclude che l’ente regionale successore delle competenze dell’AATO (ossia l’Autorità idrica pugliese) deliberi con un proprio atto le forme di gestione del SII e provveda all’aggiudicazione della gestione del servizio al soggetto affidatario e dall’altro, con disposizione che tiene luogo di un provvedimento, stabilisce essa stessa che il SII sia affidato ad un’azienda pubblica regionale, da identificarsi necessariamente nell’unica (a quanto consta) azienda pubblica regionale istituita al fine di detta gestione, cioè nell’azienda denominata «Acquedotto pugliese – AQP» […]
In buona sostanza la Corte ha affermato l’illegittimità dell’affidamento diretto da parte della Regione della gestione del servizio idrico integrato, in quanto tale funzione compete in via esclusiva all’Ente titolare delle competenze in materia di regolazione e controllo del servizio medesimo (nel caso di specie l’Autorità idrica pugliese istituita con l.r. 30 maggio 2011 n. 9). A tale proposito i giudici della Consulta hanno chiarito che la normativa statale non consente l’individuazione diretta del soggetto affidatario della gestione del SII mediante legge regionale (che verrebbe pertanto ad assumere la forma di legge – provvedimento) in quanto tale eventualità costituirebbe una violazione dell’art. 117, comma 2 lett. e) e s), della Costituzione.
Difatti, la rilevata applicabilità dei principi di derivazione comunitaria, da cui discende la natura derogatoria ed eccezionale degli affidamenti in house, presuppone che una siffatta modalità di affidamento della gestione del servizio debba essere comunque determinata sulla base di un atto formalmente e sostanzialmente amministrativo, e non già per effetto di un atto legislativo, ossia di volontà politica, per definizione privo di una formale motivazione e insuscettibile di sindacato giurisdizionale sulla correttezza delle ragioni che giustificano la deroga alle ordinarie regole poste a tutela della concorrenza.
La seconda questione sollevata con il ricorso ha, invece, per oggetto l’art. 5 della medesima legge regionale che, nell’istituire l’Azienda pubblica regionale “Acquedotto pugliese (AQP)”, “stabilisce il subentro di tale azienda nel patrimonio e nei rapporti della s.p.a. Acquedotto Pugliese, a suo tempo costituita, mediante trasformazione del preesistente Ente autonomo per l’acquedotto pugliese”, con il d.lgs.15 maggio 1999, n .141”.
Sul punto la Corte Costituzionale ha affermato l’illegittimità del predetto art. 5 in quanto, la previsione del subentro dell’Azienda pubblica regionale “Acquedotto pugliese (AQP)” nel patrimonio e nei rapporti della s.p.a. Acquedotto pugliese, viene a porsi in palese contrasto con l’ originaria disciplina statale che non prevede tale successione a titolo universale, finendo così per incidere sul patrimonio e sui rapporti attivi e passivi di una società costituita e disciplinata con legge dello Stato in relazione a materie (quali quelle della concorrenza e della tutela dell’ambiente) sottratte, ai sensi dell’art. 117, comma 2 lett. e) e s), alla competenza legislativa delle Regioni.
Da ultimo la terza censura ha riguardato l’art. 9, comma 1, in base al quale “il personale in servizio presso l’Acquedotto pugliese S.p.A. alla data di costituzione dell’AQP transita nell’organico dell’AQP alla data della costituzione della medesima, conservando tutti i diritti giuridici ed economici acquisiti, senza ulteriori e maggiori oneri. Nell’attuazione di tale progetto sono assicurate le relazioni sindacali”.
Sotto tale profilo la Consulta ha preso atto che “la normativa impugnata dispone un generale ed automatico transito del personale di una persona giuridica di diritto privato, la s.p.a. Acquedotto pugliese, nell’organico di un soggetto pubblico regionale, l’Azienda pubblica regionale denominata AQP, senza il previo espletamento di alcuna procedura selettiva”.
E’ evidente come una siffatta modalità di trasferimento ex lege del personale appartenente ad un soggetto giuridico di natura eminentemente privata, quale l’Acquedotto pugliese S.p.A., nei confronti del nuovo Ente pubblico regionale, ossia l’Azienda pubblica regionale “Acquedotto pugliese (AQP)”, rappresenti un grave vulnus ai fondamentali principi di cui agli artt. 3, 51 e 97 della Costituzione.
In tal modo, difatti, viene ad essere violata la regola della selezione concorsuale per il reclutamento dei pubblici dipendenti, in quanto la norma censurata finisce per determinare una indebita situazione di privilegio a favore del personale già in servizio presso la s.p.a. Acquedotto pugliese, con palese pregiudizio non solo per i potenziali aspiranti all’assunzione presso la nuova azienda regionale ma anche rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico rappresentato dall’individuazione dei candidati più idonei a ricoprire i predetti incarichii.
La vicenda così descritta appare esemplificativa delle delicate problematiche sottese alla disciplina dell’affidamento dei servizi pubblici locali e in particolare della gestione del servizio idrico integrato .
L’obiettivo di voler assecondare a tutti i costi, anche al di fuori di ogni preventiva valutazione di ordine giuridico, la volontà referendaria rischia di condurre, come è avvenuto nel caso di specie, a situazioni di insanabile contrasto con i principi di rango costituzionale.
Ciò è reso particolarmente evidente con riferimento al profilato trasferimento ex lege del personale alle dipendenze della vecchia s.p.a., a cui era affidata la gestione del servizio, al nuovo soggetto di natura pubblicistica all’uopo costituito.
L’impossibilità di aggirare l’obbligo di provvedere al reclutamento del personale degli enti pubblici mediante concorso, difatti, si rivela incompatibile con la pur comprensibile esigenza di garantire la continuità del rapporto lavorativo del personale già alle dipendenze del gestore, nei confronti del quale pertanto non può essere più garantita la stabilità del posto di lavoro.
Senza contare, peraltro, che tale effetto perverso si verifica all’esito di un progetto di riforma la cui funzione fondamentale sembrerebbe consistere nel conferire una dimensione pubblica ad un soggetto (quale l’Acquedotto pugliese s.p.a.), che solo in relazione alla veste giuridica prescelta può considerarsi privato, essendo partecipato in via totalitaria da Enti pubblici.
Ebbene, al di là di ogni condivisibile considerazione sul carattere inalienabile ed essenziale della risorsa idrica quale bene appartenente, ai sensi dell’art. 144 del Codice dell’Ambiente, al demanio dello Stato, l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato a soggetti pubblici non rappresenta di per sé una garanzia irrefutabile di efficienza e di economicità del servizio medesimo, come le esperienze passate hanno troppo spesso dimostrato.
In tale prospettiva occorre invece, a giudizio di chi scrive, valorizzare il momento dei controlli, da parte delle Autorità preposte, sull’attività del soggetto gestore, pubblico o privato che sia, al fine di evitare il verificarsi di comportamenti speculativi che vadano a compromettere il corretto utilizzo delle ingenti risorse finanziarie ricavate, mediante la leva tariffaria, dalla gestione del servizio medesimo.
Qui la sentenza della Corte Costituzionale n. 62/2012
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