Non sono possibili accordi tra amministrazioni in presenza di un corrispettivo e quando trattasi di attività che possono essere svolte da operatori privati; occorre fare ricorso alla gara pubblica e non è consentito l’affidamento diretto.
Su questa questione ha avuto modo di pronunciarsi il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3849 del 15 luglio 2013 che si è trovato a giudicare di un contratto stipulato tra l’Azienda sanitaria locale di Lecce e l’Università del Salento – Dipartimento di Ingegneria dell’Innovazione, con il quale la prima ha affidato alla seconda l’incarico di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, verso un corrispettivo di 200.000 euro al netto di Iva.
Alcuni ordini ed associazioni professionali nonché imprese di ingegneria impugnavano il suddetto contratto ritenendo che esso si risolvesse in un affidamento diretto di un appalto pubblico di servizio ricadente nel perimetro di applicazione delle norme sull’evidenza pubblica comunitaria ed interna, ed in particolare che esso avesse ad oggetto prestazioni qualificabili come servizi di ingegneria di cui alle voci 8 e 12 dell’allegato II-A al d.lgs. n. 163/2006.
Il TAR adito accoglieva le impugnative e disattendeva le difese degli enti resistenti, volte a sostenere la legittimità del contratto, in quanto avente ad oggetto attività di ricerca scientifica e consulenza tecnica esercitabile dalle università nei confronti di enti pubblici in virtù di contratti o convenzioni (ai sensi dell’art. 66 d.p.r. n. 382/1980, recante riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica) e quindi riconducibile allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 15 l. n. 241/1990.
Nei conseguenti giudizi di appello promossi dall’Asl in via principale e dall’Università del Salento in via incidentale, il Consiglio di Stato, con separata ordinanza rimetteva alla Corte di Giustizia Ue la questione interpretativa pregiudiziale volta a verificare la compatibilità con la direttiva sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari 2004/18/CE, dell’affidamento in via diretta di contratti della specie di quello in contestazione a soggetti qualificabili, a loro volta, come amministrazioni aggiudicatrici ma, al contempo, come operatori economici in base alla suddetta direttiva.
Con sentenza del 19 dicembre 2012 (causa n. C-159/11) la Corte di Giustizia stabiliva che:
1) l’affidamento senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice di un contratto contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, “ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato” ;
2) non sussiste per contro l’obbligo della gara in caso di “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” ;
3) questa ipotesi è configurabile quando dette forme di cooperazione rispettino le seguenti condizioni: “siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”.
Il Giudice comunitario demandava quindi al giudice del rinvio l’accertamento delle predette condizioni, rilevando, sulla base della lettura dell’ordinanza di rimessione, che le attività dedotte nel contratto, pur connotate da metodologie e fondamenti di carattere scientifico, si sostanziano in prestazioni “che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti”, ed inoltre che in forza dei patti in esso contenuti l’Università era autorizzata ad affidare alcune attività a prestatori privati.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato reputa in primo luogo rilevante accertare la natura delle prestazioni dedotte nel contratto in contestazione.
In relazione ad esse, infatti, il giudice europeo ha affermato trattarsi di attività rientranti nella ricerca scientifica, in quanto condotte con metodo scientifico, ma al contempo suscettibili di formare oggetto di servizi di ricerca, sviluppo, ingegneria e consulenza tecnica e scientifica di cui alle categorie 8 e 12 dell’allegato II-A alla direttiva 2004/18. Ciò si ricava in particolare dalla lettura combinata dei paragrafi 28 e 37 della sentenza resa sulla questione pregiudiziale comunitaria. Si afferma infatti nelle citate parti della pronuncia che al di là del fondamento scientifico, le attività sono oggettivamente ascrivibili a servizi tipici delle professioni di ingegnere ed architetto, il che escluderebbe “l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all’ASL e all’Università”.
Ciò per il fondamentale rilievo, secondo i giudici, che, nel caso di specie, difetta la comunanza tra gli enti pubblici stipulanti dell’elemento teleologico e cioè la configurabilità di una cooperazione tra i sogetti pubblici “finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” (§ 34 della sentenza della Corte di Giustizia).
In ordine alla riconducibilità del contratto in questione allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ex art. 15 l. n. 241/1990, va detto che esso, infatti, contempla una delle possibili forme di cooperazione tra enti pubblici, comunque imperniata sul carattere “comune” delle attività il cui svolgimento viene con essa disciplinato.
Il Consiglio di Stato precisa che le direttive sugli appalti, come tutto il diritto europeo, devono essere applicate sulla base di un approccio funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi. I quali consistono, in positivo, nell’imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, nell’escludere l’operatività di detti imperativi quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno, giacché in questo caso vi sarebbe un’eccedenza dei mezzi rispetto agli scopi anzidetti.
Visti nel prisma del diritto europeo, quindi, gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti.
Qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C 305/08 ed ex all. II-A più volte citato, percependo un corrispettivo anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi.
La dottrina interna aveva già segnalato questa antiteticità tra accordi e contratti, avendo coniato con riguardo ai primi l’espressione contratti “ad oggetto pubblico”, ponendone quindi in rilievo la differenza rispetto al contratto privatistico ex art. 1321 cod. civ., del quale contengono solo l’elemento strutturale dato dall’accordo ai sensi del n. 1 della citata disposizione, senza che ad esso si accompagni tuttavia l’ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto che con esso si regola.
Come nel contratto, le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all’accordo ex art. 15 in posizione di equiordinazione, ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune. Il quale coordinamento può anche implicare la regolamentazione di profili di carattere economico, ma come necessario riflesso delle attività amministrative che in esso sono interessate.
Nella prospettiva ora accennata deve essere apprezzato il carattere “comune” alle amministrazioni stipulanti dell’interesse pubblico perseguito, che vale a distinguere gli accordi dai contratti.
Nel caso di specie, invece, il contratto in contestazione è inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art. 1321 cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle prestazioni demandate all’Università del Salento ai servizi di cui alle categorie 8 e 12 dell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 e del fatto che queste sono destinate ad essere fatte proprie dall’Asl affidante.
Riguardato dal punto di vista dell’art. 15 l. n. 241/1990, il contratto non contiene una “disciplina” di attività comuni agli enti, ma compone un contrasto di interessi tra l’ente pubblico che, da un lato, grazie all’attività scientifica da essa istituzionalmente svolta, offre prestazioni di ricerca e consulenza deducibili in contratti di appalto pubblico di servizi e l’ente che, conformandosi a precetti normativi, domanda tali prestazioni, in quanto strumentali allo svolgimento dei propri compiti di interesse pubblico.
Il tutto secondo la logica dello scambio economico suggellata dalla previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio e dunque in perfetta aderenza allo schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321 cod. civ. Ne consegue che lo strumento impiegato è estraneo alla logica del coordinamento di convergenti attività di interesse pubblico di più enti pubblici, ma vede uno di questi fare ricorso a prestazioni astrattamente reperibili presso privati.
Quest’ultima notazione è fondamentale, secondo i giudici, per escludere, dal punto di vista europeo, che il contratto in contestazione dia luogo ad “una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” (§ 34 della sentenza della Corte di Giustizia), giacché l’Università del Salento si pone rispetto ad essa nella veste di operatore economico privato, in grado di offrire al mercato servizi rientranti in quelli previsti nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18.
Su questa questione ha avuto modo di pronunciarsi il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3849 del 15 luglio 2013 che si è trovato a giudicare di un contratto stipulato tra l’Azienda sanitaria locale di Lecce e l’Università del Salento – Dipartimento di Ingegneria dell’Innovazione, con il quale la prima ha affidato alla seconda l’incarico di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, verso un corrispettivo di 200.000 euro al netto di Iva.
Alcuni ordini ed associazioni professionali nonché imprese di ingegneria impugnavano il suddetto contratto ritenendo che esso si risolvesse in un affidamento diretto di un appalto pubblico di servizio ricadente nel perimetro di applicazione delle norme sull’evidenza pubblica comunitaria ed interna, ed in particolare che esso avesse ad oggetto prestazioni qualificabili come servizi di ingegneria di cui alle voci 8 e 12 dell’allegato II-A al d.lgs. n. 163/2006.
Il TAR adito accoglieva le impugnative e disattendeva le difese degli enti resistenti, volte a sostenere la legittimità del contratto, in quanto avente ad oggetto attività di ricerca scientifica e consulenza tecnica esercitabile dalle università nei confronti di enti pubblici in virtù di contratti o convenzioni (ai sensi dell’art. 66 d.p.r. n. 382/1980, recante riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica) e quindi riconducibile allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 15 l. n. 241/1990.
Nei conseguenti giudizi di appello promossi dall’Asl in via principale e dall’Università del Salento in via incidentale, il Consiglio di Stato, con separata ordinanza rimetteva alla Corte di Giustizia Ue la questione interpretativa pregiudiziale volta a verificare la compatibilità con la direttiva sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari 2004/18/CE, dell’affidamento in via diretta di contratti della specie di quello in contestazione a soggetti qualificabili, a loro volta, come amministrazioni aggiudicatrici ma, al contempo, come operatori economici in base alla suddetta direttiva.
Con sentenza del 19 dicembre 2012 (causa n. C-159/11) la Corte di Giustizia stabiliva che:
1) l’affidamento senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice di un contratto contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, “ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato” ;
2) non sussiste per contro l’obbligo della gara in caso di “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” ;
3) questa ipotesi è configurabile quando dette forme di cooperazione rispettino le seguenti condizioni: “siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”.
Il Giudice comunitario demandava quindi al giudice del rinvio l’accertamento delle predette condizioni, rilevando, sulla base della lettura dell’ordinanza di rimessione, che le attività dedotte nel contratto, pur connotate da metodologie e fondamenti di carattere scientifico, si sostanziano in prestazioni “che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti”, ed inoltre che in forza dei patti in esso contenuti l’Università era autorizzata ad affidare alcune attività a prestatori privati.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato reputa in primo luogo rilevante accertare la natura delle prestazioni dedotte nel contratto in contestazione.
In relazione ad esse, infatti, il giudice europeo ha affermato trattarsi di attività rientranti nella ricerca scientifica, in quanto condotte con metodo scientifico, ma al contempo suscettibili di formare oggetto di servizi di ricerca, sviluppo, ingegneria e consulenza tecnica e scientifica di cui alle categorie 8 e 12 dell’allegato II-A alla direttiva 2004/18. Ciò si ricava in particolare dalla lettura combinata dei paragrafi 28 e 37 della sentenza resa sulla questione pregiudiziale comunitaria. Si afferma infatti nelle citate parti della pronuncia che al di là del fondamento scientifico, le attività sono oggettivamente ascrivibili a servizi tipici delle professioni di ingegnere ed architetto, il che escluderebbe “l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all’ASL e all’Università”.
Ciò per il fondamentale rilievo, secondo i giudici, che, nel caso di specie, difetta la comunanza tra gli enti pubblici stipulanti dell’elemento teleologico e cioè la configurabilità di una cooperazione tra i sogetti pubblici “finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” (§ 34 della sentenza della Corte di Giustizia).
In ordine alla riconducibilità del contratto in questione allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ex art. 15 l. n. 241/1990, va detto che esso, infatti, contempla una delle possibili forme di cooperazione tra enti pubblici, comunque imperniata sul carattere “comune” delle attività il cui svolgimento viene con essa disciplinato.
Il Consiglio di Stato precisa che le direttive sugli appalti, come tutto il diritto europeo, devono essere applicate sulla base di un approccio funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi. I quali consistono, in positivo, nell’imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, nell’escludere l’operatività di detti imperativi quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno, giacché in questo caso vi sarebbe un’eccedenza dei mezzi rispetto agli scopi anzidetti.
Visti nel prisma del diritto europeo, quindi, gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti.
Qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C 305/08 ed ex all. II-A più volte citato, percependo un corrispettivo anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi.
La dottrina interna aveva già segnalato questa antiteticità tra accordi e contratti, avendo coniato con riguardo ai primi l’espressione contratti “ad oggetto pubblico”, ponendone quindi in rilievo la differenza rispetto al contratto privatistico ex art. 1321 cod. civ., del quale contengono solo l’elemento strutturale dato dall’accordo ai sensi del n. 1 della citata disposizione, senza che ad esso si accompagni tuttavia l’ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto che con esso si regola.
Come nel contratto, le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all’accordo ex art. 15 in posizione di equiordinazione, ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune. Il quale coordinamento può anche implicare la regolamentazione di profili di carattere economico, ma come necessario riflesso delle attività amministrative che in esso sono interessate.
Nella prospettiva ora accennata deve essere apprezzato il carattere “comune” alle amministrazioni stipulanti dell’interesse pubblico perseguito, che vale a distinguere gli accordi dai contratti.
Nel caso di specie, invece, il contratto in contestazione è inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art. 1321 cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle prestazioni demandate all’Università del Salento ai servizi di cui alle categorie 8 e 12 dell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 e del fatto che queste sono destinate ad essere fatte proprie dall’Asl affidante.
Riguardato dal punto di vista dell’art. 15 l. n. 241/1990, il contratto non contiene una “disciplina” di attività comuni agli enti, ma compone un contrasto di interessi tra l’ente pubblico che, da un lato, grazie all’attività scientifica da essa istituzionalmente svolta, offre prestazioni di ricerca e consulenza deducibili in contratti di appalto pubblico di servizi e l’ente che, conformandosi a precetti normativi, domanda tali prestazioni, in quanto strumentali allo svolgimento dei propri compiti di interesse pubblico.
Il tutto secondo la logica dello scambio economico suggellata dalla previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio e dunque in perfetta aderenza allo schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321 cod. civ. Ne consegue che lo strumento impiegato è estraneo alla logica del coordinamento di convergenti attività di interesse pubblico di più enti pubblici, ma vede uno di questi fare ricorso a prestazioni astrattamente reperibili presso privati.
Quest’ultima notazione è fondamentale, secondo i giudici, per escludere, dal punto di vista europeo, che il contratto in contestazione dia luogo ad “una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi” (§ 34 della sentenza della Corte di Giustizia), giacché l’Università del Salento si pone rispetto ad essa nella veste di operatore economico privato, in grado di offrire al mercato servizi rientranti in quelli previsti nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18.
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