Tar Lazio, è nullo il divieto di raggruppamenti temporanei sovrabbondanti

Due recenti sentenze del Tribunale Amministrativo del Lazio hanno affrontato il tema del  cd. “divieto di raggruppamenti sovrabbondanti”, anche noto come “clausola antitrust”, ossia di quelle previsioni di alcuni bandi di gara che proibiscono/limitano la partecipazione in RTI di imprese che posseggano autonomamente i requisiti di partecipazione alla gara stessa.

Dalla lettura combinata dei due provvedimenti, pur non esattamente allineati tra loro, si deduce chiaramente come i raggruppamenti sovrabbondanti non siano più un tabù, non essendo automaticamente vietati, anche laddove il divieto sia espressamente previsto nel bando.

Con la sentenza del 9 aprile 2013 il Tar del Lazio si è pronunciato addirittura per la nullità della clausola antitrust, che nel caso di specie, stabiliva che non potessero partecipare alla gara riunite in RTI due o più imprese che fossero singolarmente in grado di soddisfare – anche a mezzo di avvalimento – il possesso dei requisiti richiesti per partecipare all’affidamento del singolo lotto, come previsto dal parere dell’AGCM AS251 del 7 febbraio 2003. L’AGCM, infatti, aveva chiarito che  “tenuto conto, pertanto, della ratio anti-monopolistica e pro-concorrenziale del RTI, volta ad ampliare il novero degli offerenti ed accentuare, per tale via, il confronto concorrenziale in sede di gara, appare legittimo che le stazioni appaltanti, e nella fattispecie CONSIP, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. D’altra parte, l’imposizione di limiti al ricorso all’istituto del RTI è conforme alla stessa ragion d’essere della gara, che è quella di garantire che la fornitura pubblica abbia luogo alle condizioni che emergono come risultato di un confronto concorrenziale tra una pluralità di fornitori alternativi”.

Il Tar, invece, ha sottolineato che, se in passato la cd. clausola antitrust è stata ritenuta ammissibile in quanto legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare – eventualmente anche in modo più restrittivo rispetto alla legge – i requisiti di ammissione alle gare,  tuttavia nel frattempo questo potere discrezionale è stato soppresso da una norma (l’articolo 46 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’articolo 4 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), secondo cui i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione che non siano previste dalla legge e che dette ulteriori prescrizioni, se inserite, sono comunque nulle.

Nella sentenza del 15 aprile, il TAR (in maniera meno netta rispetto alla sentenza della settimana prima) ha comunque affermato che non è possibile, in linea di massima, presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l’introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di “favor partecipationis” alla gara.

Tali clausole “inibitorie” della partecipazione in raggruppamento temporaneo  non possono in ogni caso essere generiche, sino al punto di escludere anche la possibilità del raggruppamento tra un’impresa già da sola in possesso dei requisiti ed imprese sprovviste di tali requisiti, la cui unica possibilità di partecipazione alla gara sarebbe costituita proprio dall’associazione con l’impresa di maggiori dimensioni.

Si noti che il TAR ha richiamato una segnalazione dell’AGCM del 2010, in cui quest’ultima aveva specificato sostanzialmente che:

– sussiste un divieto di ATI costituite da singole imprese che possiedono i requisiti dimensionali e tecnici richiesti per l’ammissione alla gara,

– un RTI è invece compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza quando:

– le singole imprese partecipanti non posseggano singolarmente i requisiti dimensionali previsti dal bando di gara o non siano in grado di svolgere tutti i servizi richiesti dalla stazione appaltante

– si raggruppino un’impresa in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione ed un’impresa (o più imprese) non in grado di partecipare autonomamente alla gara, a condizione che l’unica possibilità di partecipare alla gara dell’impresa di minori dimensioni sia l’associazione con un’impresa in grado di partecipare da sola alla gara.

Di fatto la seconda sentenza è meno netta rispetto alla prima e lascia ancora aperto qualche spazio alle stazioni appaltanti che vogliano assicurarsi che le imprese non falsino il corretto gioco concorrenziale, vietando in via preventiva almeno i casi più eclatanti di “intese”. Ma è facile prevedere l’inserimento di clausole siffatte possa generare complessi contenziosi amministrativi.