Servizi pubblici locali e liberalizzazioni: cosa cambia

L’art. 25 della Legge 24 marzo 2012 n. 27, di conversione del D. L. 1/2012 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, cosiddetto decreto sulle liberalizzazioni, interviene ancora una volta sulla normativa vigente in materia di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali.

Come è noto, a seguito del referendum del 13 giugno 2011 è stata sancita l’abrogazione dell’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante  «Disposizioni  urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività,  la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con modificazioni, dalla legge 6  agosto  2008,  n.  133, come modificato dall’articolo 30, comma 26,  della  legge  23  luglio 2009,   n.   99,   recante «Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia», e dall’articolo 15 del decreto-legge 25 settembre 2009,  n. 135, recante  «Disposizioni  urgenti per l’attuazione di  obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee» convertito, con modificazioni,  dalla  legge 20 novembre 2009, n.  166,  nel  testo  risultante  a  seguito  della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

L’effetto abrogativo si è realizzato con decorrenza dal 21 luglio 2011, a seguito della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del Decreto del Presidente della Repubblica 18 luglio 2011 n. 113.

Come già rilevato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 24 del 12-26 gennaio 2011 (con la quale era stata dichiarata ammissibile la richiesta di referendum popolare), dall’abrogazione dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008 non avrebbe potuto conseguire alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza sia della stessa Corte Costituzionale − sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica.

Pertanto, dal 21 luglio 2011 risulta eliminata l’intera disciplina nazionale in materia di gestione dei servizi pubblici locali, che risulta regolamentata dalle disposizioni di matrice comunitaria.

L’abrogazione dell’art. 23-bis  ha determinato altresì l’abrogazione del Regolamento attuativo approvato, in attuazione della delega contenuta nell’art. 23 bis, comma 10, dal Consiglio dei Ministri pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12 ottobre 2010 (Decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010 n. 168 in vigore dal 27 ottobre 2010).

La normativa vigente dopo la legge di stabilità e il decreto liberalizzazioni

L’art. 4 del D. L. 138/2011,  convertito in Legge 138/2011“Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’unione europea”, ha colmato il vuoto normativo ed ha così ripristinato nel nostro ordinamento nazionale una disciplina organica in materia.

La legge 12 novembre 2011 n. 183, c.d. legge di stabilità 2012, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 14 novembre 2011, all’articolo 9 comma 2, modifica ulteriormente l’articolo 4 del dl 138/2011 relativo all’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

L’art. 25 della Legge 24 marzo 2012 n. 27, di conversione del Decreto Legge 24 gennaio 2012 n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” interviene ancora una volta sulle previsioni dell’art. 4, con norme particolarmente incisive.

Le disposizioni si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili.

Sono esclusi il servizio idrico integrato, ad eccezione delle norme sulle incompatibilità degli amministratori, il servizio di distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia elettrica e la gestione delle farmacie comunali.

Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario sono fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni dì validità, gli affidamenti e i contratti di servizio già deliberati o sottoscritti in conformità all’articolo 5 del regolamento Ce n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 e in conformità all’articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99.

Liberalizzazione

Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito “servizi pubblici locali”, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio.

Eccezioni

L’attribuzione di diritti di esclusiva è limitata alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità.

Tempi e modalità

È anzitutto previsto che, nei prossimi 12 mesi, gli enti locali debbano attuare tale verifica finalizzata ad appurare la realizzabilità di una gestione liberalizzata e concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

La verifica dovrà culminare nell’adozione di una delibera “quadro” che illustri l’istruttoria compiuta ed evidenzi, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.

Per gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la delibera  è adottata previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente di governo locale dell’ambito o del bacino o in sua assenza dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali.

La delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con ulteriori modalità idonee.

L’invio all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere obbligatorio  è effettuato entro dodici mesi dall’entrata in vigore del decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali.

La delibera quadro va comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro trenta giorni dal parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

In assenza della delibera, gli enti locali non possono procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva.

Un decreto  del ministro per gli Affari regionali, il turismo e lo sport, di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze e dell’interno, sentita la Conferenza unificata, da emanarsi entro il 31 marzo 2012, dovrà definire i criteri per la verifica della preventiva analisi di mercato e per l’adozione della delibera quadro da parte delle amministrazioni, disporre le modalità attuative rispetto alla prevista pubblicazione dei dati sui servizi resi e prevedere le ulteriori misure utili per l’attuazione della norma.

Schema di decreto attuativo

E’ stato predisposto ed è in fase di definizione per l’acquisizione del parere in Conferenza Unificata, lo schema di regolamento attuativo che reca i criteri per la verifica della realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, per l’adozione della delibera quadro nonché disposizioni attuative per il progressivo miglioramento, mediante un sistema di benchmarking, della qualità ed efficienza di gestione dei medesimi servizi, ed ulteriori necessarie misure di attuazione.

Il decreto contiene le indicazioni per le attività di verifica delle condizioni di mercato per i servizi a rilevanza economica, con indicazioni specifiche riferite al trasporto pubblico locale ed ai rifiuti e troverà applicazione a tutti gli enti territoriali, anche in forma associata o consorziata nelle forme previste dalla vigente legislazione, nonché alle autorità amministrative competenti che esercitino funzioni in materia di affidamento e gestione di servizi pubblici locali.

Lo schema di decreto stabilisce che la “verifica di mercato” deve essere effettuata con un’apposita relazione istruttoria nella quale si illustra e si evidenzia la ricognizione effettuata dall’ente affidante delle gestioni in essere sul proprio territorio di riferimento; tale verifica andrà espletata attraverso una procedura di consultazione adeguatamente pubblicizzata, finalizzata ad acquisire manifestazioni di interesse degli operatori economici a gestire in concorrenza il servizio in questione ovvero sue singole fasi suscettibili di autonoma gestione.

Qualora, a seguito di tale verifica, risulti non praticabile la liberalizzazione del servizio, allora l’ente competente potrà procedere ad attribuire diritti di esclusiva nella gestione del servizio in questione.

Con riferimento al settore del trasporto pubblico locale, la verifica di mercato dovrà evidenziare inoltre in particolare:

a)      la valutazione distinta dei settori del trasporto su ferro, su gomma e su altre modalità;

b)     la valutazione distinta delle fasi relative alla gestione degli impianti e delle reti, dei terminal e dei servizi di manutenzione.

La verifica di mercato individuerà quindi le condizioni per l’esercizio del servizio, nell’ambito dei bacini di traffico attualmente in affidamento, da parte di operatori in regime di concorrenza all’interno del mercato rilevante, con specifico riferimento altresì:

a)      alla presenza di situazioni di monopolio naturale

b)     alla sostituibilità per gli utenti di modalità diverse di servizi di trasporto su medesime direttrici ed alla conseguente possibilità di liberalizzare il servizio di una o più di tali modalità;

c)      alle tratte dei servizi di trasporto a domanda debole che non assicurano adeguata remuneratività, specificando il tipo di vettore utilizzato e le cause della inadeguata remuneratività, nonché le ragioni del mantenimento del servizio.

Per il settore dei rifiuti andranno evidenziate in particolare:

a)      la valutazione distinta delle operazioni di spazzamento, raccolta, raccolta differenziata, trasporto, commercializzazione, gestione degli impianti di trattamento, recupero, riciclo e smaltimento di tutti i rifiuti urbani e assimilati;

b)     la possibilità di coordinamento e di gestione congiunta delle suddette operazioni;

c)      le condizioni di concorrenzialità relative a ciascuna delle operazioni, circoscrivendo quelle potenzialmente erogabili in regime di piena liberalizzazione nel mercato.

Lo schema di regolamento disciplina quindi il procedimento di adozione della delibera quadro ed il relativo contenuto.

Nei casi previsti dalla legge la delibera quadro, ai sensi dell’art. 4, comma 3 del d.l. n. 138/2011, è adottata previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, la quale si pronuncia entro 60 giorni dal ricevimento della delibera in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi.

La delibera quadro viene adottata entro trenta giorni dal ricevimento del parere dell’AGCM.

Entro quindici giorni dalla adozione, il parere dell’AGCM e la delibera quadro sono resi pubblici e trasmessi all’Osservatorio dei servizi pubblici locali.

La delibera quadro deve, in particolare, motivare le scelte effettuate alla luce delle risultanze dell’istruttoria compiuta con la verifica di mercato, illustrando le ragioni per le duali l’ente affidante, anziché liberalizzare, decide di attribuire diritti di esclusiva e, conseguentemente, i benefici per la comunità locale che derivano dal mantenimento del regime di esclusiva.

Lo schema di decreto, al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi pubblici locali e di effettuare valutazione comparative delle diverse gestioni, definisce le modalità attuative per rendere pubblici i dati e le informazioni sulla gestione dei servizi.

La disposizione prevede che i gestori di servizi pubblici locali, anche in forma liberalizzata, debbano fornire agli enti locali competenti tutte le informazioni necessarie per gli adempimenti del presente articolo.

Gli enti locali, sulla base delle informazioni ricevute e dei dati gestionali di propria pertinenza, pubblicano, entro il 30 settembre di ogni anno, gli indicatori di gestione, per ciascun settore dei servizi pubblici locali e per ciascuna fase di riferimento, sulla base di criteri e secondo modalità indicate dallo stesso regolamento.

Si prevede infine l’istituzione di un Osservatorio dei servizi pubblici locali presso la Conferenza Unificata per la realizzazione di un sistema c.d. di benchmarking, finalizzato a consentire il progressivo miglioramento della qualità e dell’ efficienza nella gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

L’Osservatorio, per il quale si prevede l’utilizzazione di risorse umane, finanziarie e strumentali già disponibili presso la Conferenza Unificata, provvede alla raccolta ed alla elaborazione dei dati informativi concernenti le modalità di gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico, assicura la pubblicità di tali dati e delle delibere quadro, predispone una relazione annuale sullo stato dei servizi pubblici locali, nonché segnala al Governo proposte di modifica legislativa in materia di servizi pubblici locali.

Nello svolgimento della sua attività, e con specifico riguardo al settore del trasporto pubblico locale, l’Osservatorio dei servizi pubblici locali si coordina con l’Osservatorio nazionale sulle politiche del trasporto pubblico locale di cui all’articolo 1, comma 300, della Legge n. 244/2007, acquisendone i relativi dati informativi con modalità da definire con apposito protocollo d’intesa da stipulare tra i due organismi.

Diritti di esclusiva

Nel caso in cui l’ente locale, a seguito della verifica di cui sopra, intende procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Le medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.

L’attribuzione dei diritti di esclusiva non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate.

Le imprese titolari dei diritti di esclusiva, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono in monopolio, devono operare mediante società separate.

Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora tali imprese rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.

Non è possibile affidare un servizio in esclusiva, senza aver effettuato l’analisi di mercato preventiva ed in assenza della delibera quadro.

Imprese straniere

Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi.

Società pubbliche

Le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.

Le società miste costituite ai sensi della nuova disciplina (c.d. gara a doppio oggetto e vincolo quota di capitale) sono escluse dai divieti di ottenere servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi dal proprio.

Gli affidatari diretti, attuali gestori, potranno comunque partecipare a tutte le gare indette sul territorio nazionale, nell’ultimo anno del loro affidamento, a condizione che la gara per il servizio di cui sono gestori sia già stata indetta, ovvero che sia stata adottata dall’ente locale la decisione di andare a gara o di affidare il servizio sempre in house ad un soggetto diverso dal gestore attuale.

Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali

L’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali deve essere attuato in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio.

La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale.

Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato e già costituito ai sensi dell’articolo 30 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

E’ fatta salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle

disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali di dimensione non inferiore a quella del territorio provinciale.

Si tratta di un principio generale dell’ordinamento nazionale cui le Regioni devono conformarsi entro il termine del 30 giugno 2012.

Decorso inutilmente detto termine, il Consiglio dei Ministri esercita i poteri sostitutivi.

A decorrere dal 2013, l’applicazione di procedure di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell’articolo 20, comma 3, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.

I finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura a evidenza pubblica o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia verificato l’efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità stessa.

Contenuti del bando di gara

Il bando di gara o la lettera di invito devono:

a)      escludere che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b)     assicurare che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;

c)      indicare, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;

d)     prevedere l’eventuale esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;

e)      prevedere che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;

f)      indicare i criteri e le modalità per l’individuazione dei beni strumentali, e per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione per l’ammortamento;

g)      prevedere l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio.

h)     prevedere l’impegno del soggetto gestore a conseguire economie di gestione con riferimento all’intera durata programmata dell’affidamento, e prevedere altresì, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, la misura delle anzidette economie e la loro destinazione alla riduzione delle tariffe da praticarsi agli utenti e al finanziamento di strumenti di sostegno connessi a processi di efficientamento relativi al personale.

In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta.

Gara a doppio oggetto

Nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito, oltre a quanto sopra indicato, devono  assicurare che:

a)      i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b)     il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento;

c)      siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

Affidamenti in house

Se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta “in house”.

Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite con decreto ministeriale.

L’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino vigila sull’osservanza da parte delle società in house dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.

Fino all’adozione del decreto ministeriale e fatti salvi gli impegni assunti in convenzioni, contratti di servizio o di programma già sottoscritti, le società affidatarie in house possono contrarre mutui per la realizzazione di investimenti nel limite in cui l’importo degli interessi di ciascuna rata annuale d’ammortamento, gravante sul bilancio dell’azienda, sommato all’ammontare degli interessi dei mutui precedentemente contratti, non superi il 25 per cento delle entrate effettive dell’azienda accertate in base al bilancio dell’esercizio precedente.

Le società affidatarie in house sono tenute all’acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al Codice dei Contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni).

Le medesime società devono adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori.

Fino all’adozione dei predetti provvedimenti, è fatto divieto di procedere al reclutamento di personale ovvero di conferire incarichi ad eccezione delle società quotate in mercati regolamentati.

Le società miste non sono tenute ad applicare le disposizioni del Codice dei Contratti limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite quando, oltre alle condizioni previste dall’art. 32, comma 3, numeri 2) e 3), del Codice stesso, la scelta del socio privato sia avvenuta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica che abbia avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (cfr. comma 16).

In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a società cosiddette “in house” e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è partecipato dall’ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, alla vigilanza dell’organo di revisione dei conti.

In caso di affidamento del servizio attraverso l’utilizzo della prevista deroga per l’in house, la Legge di stabilità ha esplicitato il divieto generale di frazionamento del medesimo servizio.

Incompatibilità

Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti.

Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.

Tale divieto opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonché nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.

Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore (sindaci, presidenti delle province, consiglieri dei comuni  e delle province, i componenti delle giunte comunali e provinciali, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento) negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società.

I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto né svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.

Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale.

Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell’ente locale stesso.

Le incompatibilità e i divieti di cui sopra si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Gestione reti e beni strumentali

Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.

Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati dall’ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami.

Se, al momento della cessazione della gestione, i beni strumentali non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi.

L’importo degli ammortamenti è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.

Regime transitorio

Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal decreto legge è il seguente:

a)      gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di 200.000,00 Euro annui, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2012; in deroga, l’affidamento per la gestione può avvenire a favore di un’unica società in house risultante dalla integrazione operativa di preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale. La soppressione delle preesistenti gestioni e la costituzione dell’unica azienda in capo alla società in house devono essere perfezionati entro il termine del 31 dicembre 2012. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza). La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell’Autorità di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal 1° gennaio 2013. Questa deroga non si applica ai processi di aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

b)     le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 marzo 2013;

c)      le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;

d)     gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e)      Al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze sopra indicate, e in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.

Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare.

Il divieto opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato con gara a doppio oggetto.

I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

Restano salve le procedure di affidamento già avviate all’entrata in vigore del decreto legge.

Rispetto al periodo transitorio, per le società quotate nei mercati regolamentati, gli affidamenti cessano nei termini indicati dal contratto di servizio se la “partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata”, si riduce anche progressivamente ad una quota non superiore al 40% al 30.6.2013 e non superiore al 30% al 31.12.2015; in caso contrario gli affidamenti decadono alle date indicate.

Gli affidamenti diretti, in materia di trasporto pubblico locale su gomma, già affidati ai sensi dell’articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99, ed in conformità all’articolo 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 cessano alla scadenza prevista nel contratto di affidamento.

Il servizio di gestione dei rifiuti urbani

L’art. 25 del D. L. 1/2012 interviene specificamente sulle norme che regolano l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani con modifiche all’art. 202 del D. Lgs. 152/2006.

Nell’affidamento del servizio viene specificato che la realizzazione degli impianti – prima contenuto obbligatorio dell’affidamento – diventa solo eventuale.

Il contenuto obbligatorio del servizio da affidare concerne la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l’avvio a smaltimento e recupero dei rifiuti.

Nel caso l’affidamento sia comprensivo anche dell’attività di realizzazione e/o gestione degli impianti, allora dovrà comprendere lo smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all’interno dell’ambito territoriale ottimale che deve avere dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio.

Nel caso infine  in cui gli impianti siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di riferimento, all’affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere garantiti l’accesso agli impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle potenzialità e capacità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel Piano d’ambito.

Il ruolo del prefetto

Per gli affidamenti in essere, il Prefetto accerta il rispetto degli adempimenti e delle scadenze previste dal periodo transitorio, ivi incluso le cessioni azionarie detenute dagli Enti Locali in società quotate.

Il Prefetto potrà quindi definire un termine perentorio entro il quale l’Ente Locale dovrà provvedere alle dismissioni; trascorso inutilmente tale periodo sarà possibile per il Governo esercitare il potere sostitutivo con possibile commissariamento (viene richiamato l’art. 8 della legge 131/2003, di attuazione dell’art. 120 della Costituzione);

I concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile iniziale, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi.

Il ritardo nella comunicazione oltre il termine di giorni sessanta dall’apposita richiesta e la comunicazione di informazioni false integrano illecito che il prefetto, su richiesta del l’ente locale, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000.

La tutela per gli utenti

Gli enti locali, per assicurare agli utenti l’erogazione di servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono preliminarmente, ove necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo.

I gestori sono obbligati a rendere pubblici i livelli dei servizi resi, il prezzo medio per utente e gli investimenti medi, in maniera tale da renderne possibile, agli utenti, il confronto.