Eccone alcuni esempi:
Decreto “Salva Italia”, Riforma delle Province:
L’art. 23, comma 18, del D. L. D. L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in Legge 214/2011, prevede che “lo Stato e le Regioni, con propria legge, secondo le rispettive competenze, provvedono a trasferire ai Comuni, entro il 31 dicembre 2012, le funzioni conferite dalla normativa vigente alle Province, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano acquisite dalle Regioni, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. In caso di mancato trasferimento delle funzioni da parte delle Regioni entro il 31 dicembre 2012, si provvede in via sostitutiva, ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, con legge dello Stato”.
Decreto Liberalizzazioni:
Liberalizzazioni
L’art. 1 del Decreto Legge 24 gennaio 2012 n. 1 “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” prevede:
“Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica.
Le Regioni, le Provincie ed i Comuni si adeguano ai principi e alle regole di cui ai commi 1, 2 e 3 entro il 31 dicembre 2012, fermi restando i poteri sostituitivi dello Stato ai sensi dell’ art. 120 della Costituzione. A decorrere dall’anno 2013, il predetto adeguamento costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi enti”.
L’art. 4 aggiunge: “La Presidenza del Consiglio dei Ministri, in attuazione dell’ art. 120 della Costituzione, assicura il rispetto della normativa dell’Unione europea e la tutela dell’unità giuridica e dell’unità economica dell’ordinamento, svolgendo le seguenti funzioni:
a) monitora la normativa regionale e locale e individua, anche su segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, le disposizioni contrastanti con la tutela o la promozione della concorrenza;
b) assegna all’ente interessato un congruo termine per rimuovere i limiti alla concorrenza;
c) decorso inutilmente il termine di cui alla lettera b), propone al Consiglio dei Ministri l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131.
Farmacie
L’art. 11, in materia di farmacie: “Le regioni provvedono ad assicurare, entro 120 giorni, l’approvazione straordinaria delle piante organiche delle farmacie. Entro i successivi 30 giorni le regioni bandiscono un concorso straordinario per titoli ed esami per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti… Decorsi inutilmente i termini per gli adempimenti previsti dal comma 2, il Consiglio dei Ministri esercita i poteri sostitutivi di cui art. 120 della Costituzione, con la nomina di un apposito commissario che approva le piante organiche delle farmacie ed espleta le procedure concorsuali di cui al presente articolo”.
Servizi pubblici locali
L’art. 25 sui servizi pubblici locali: “le Regioni organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei individuati in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio, entro il termine del 30 giugno 2012. Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri, a tutela dell’unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale e tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”.
Il potere sostitutivo, fonti normative.
L’art. 120 della Costituzione prevede al comma 2:
“Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
L’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 a sua volta circoscrive l’ambito di esercizio del potere sostitutivo:
1. “Nei casi e per le finalità previsti dall’articolo 120, secondo comma, della Costituzione, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l’organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento.
2. Qualora l’esercizio del potere sostitutivo si renda necessario al fine di porre rimedio alla violazione della normativa comunitaria, gli atti ed i provvedimenti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia.
3. Fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale, qualora l’esercizio dei poteri sostitutivi riguardi Comuni, Province o Città metropolitane, la nomina del commissario deve tenere conto dei princìpi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Il commissario provvede, sentito il Consiglio delle autonomie locali qualora tale organo sia stato istituito.
4. Nei casi di assoluta urgenza, qualora l’intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’articolo 120 della Costituzione, il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, adotta i provvedimenti necessari, che sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame.
5. I provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite”.
La natura e i limiti del potere sostitutivo
Per potere sostitutivo si può intendere quell’istituto di diritto pubblico che consiste, come si legge nella sentenza della Corte Costituzionale n. 177/1988, in un “potere eccezionale in virtù del quale un soggetto o un organo gerarchicamente superiore oppure investito della funzione di indirizzo e di vigilanza nei confronti di altri soggetti provvede, in caso di persistente inattività di questi ultimi, a compiere in loro vece atti rientranti nella competenza degli stessi”.
Con la riforma del titolo V della Costituzione del 2011, con cui viene riconosciuta una posizione di parità agli Enti costitutivi della Repubblica, si attenua la supremazia statale nei confronti degli enti regionali e locali che incide e circoscrive fortemente l’ambito di ammissibilità di un potere sostitutivo statale.
La Corte Costituzionale con sentenza n. 43/2004 ha tuttavia precisato che il nuovo art. 120, 2° comma, Cost. “deriva palesemente dalla preoccupazione di assicurare comunque, in un sistema di più largo decentramento di funzioni quale quello delineato dalla riforma, la possibilità di tutelare, anche al di là degli specifici ambiti delle materie coinvolte e del riparto costituzionale delle attribuzioni amministrative, taluni interessi essenziali che il sistema costituzionale attribuisce alla responsabilità dello Stato e di altri interessi quali l’unità giuridica e l’unità economica della Repubblica, naturalmente facenti capo allo Stato, come ultimo responsabile del mantenimento della unità e indivisibilità della Repubblica garantita dall’art. 5 Cost.”. Dunque, conclude la Corte, la Costituzione “ha voluto che, a prescindere dal riparto delle competenze amministrative, come attuato dalle leggi statali e regionali nelle diverse materie, fosse sempre possibile un intervento sostitutivo del Governo per garantire tali interessi essenziali.
Una fondamentale questione interpretativa, ampiamente discussa in dottrina, concerne la portata dell’esercizio del potere sostitutivo statale nei confronti delle Regioni, in particolare se tale potere possa essere esercitato solo nei confronti di inerzie amministrative, oppure anche nei confronti di inerzie legislative.
In altri termini si pone il problema di verificare la natura politica o meno del potere sostitutivo contenuto nell’art. 120, comma 2, della Costituzione.
E’ evidente che le due fattispecie sono molto diverse.
Nel caso di inerzia amministrativa, infatti, siamo di fronte ad una funzione strettamente giuridica, in quanto si tratta dell’esercizio di un potere statale che sfocia in un provvedimento amministrativo, omesso dalla Regione, la cui adozione è giuridicamente vincolata dalla legge.
Nel caso di inerzia legislativa si tratta al contrario di una funzione politica con un intervento legislativo dello Stato, in materia di competenza regionale, che, in quanto tale, non è sottoposto a vincoli perché frutto di una scelta politica discrezionale.
E’ allora necessario individuare il fondamento costituzionale di una potestà legislativa in via sostitutiva da parte dello Stato nei confronti della competenza legislativa, anche esclusiva, delle Regioni.
Ora è fuor di dubbio che tale potestà non possa trovare il proprio fondamento nell’art. 120, comma 2, Costituzione, per i motivi di seguito indicati:
1) L’art. 120, comma 2, della Costituzione, assegna la titolarità del potere sostitutivo in capo al Governo, e non allo Stato genericamente: quindi, o si afferma che il Governo può adottare provvedimenti sostitutivi rispetto ad una legge regionale, con forza di legge, cosa che appare inammissibile, oppure occorre riconoscere che il potere sostitutivo previsto dall’art. 120 non riguarda inerzie di tipo legislativo bensì solo di tipo amministrativo;
2) L’art. 120, comma 2, della Costituzione individua indistintamente i destinatari del potere sostitutivo statale nelle Regioni, nelle Città Metropolitane, nelle Province e nei Comuni, senza nessuna distinzione tra Regioni ed enti locali; quindi, risulta chiaro ancora una volta che, quantomeno nei confronti degli enti locali, è ipotizzabile solo ed esclusivamente una forma di sostituzione di tipo amministrativo, essendo quella di tipo legislativo una prerogativa riservata alle Regioni. Il fatto che il legislatore costituzionale abbia omesso una netta differenziazione tra Regioni ed enti locali, pare debba essere interpretato come una chiara volontà di riferirsi ad un’unica funzione sostitutiva statale di tipo amministrativo;
In conclusione, quindi, la tesi più sostenibile e coerente appare quella che individua nell’art. 120, comma 2, della Costituzione un potere sostitutivo statale di tipo amministrativo nei confronti delle Regioni.
La sola ipotesi di potere sostitutivo statale di tipo legislativo potrebbe essere quella prevista dall’art. 117, comma 5, della Costituzione, riferita agli obblighi comunitari: “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza”.
Ora il potere sostitutivo previsto dall’art. 23, comma 18, del D. L. D. L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in Legge 214/2011, in materia di trasferimento delle competenze delle Province attiene all’esercizio del potere legislativo delle Regioni ed appare contrario alla Costituzione il prospettato ricorso al potere sostitutivo ex art. 120 della Costituzione per le ragioni sopra indicate.
In ogni caso, quale che sia la ratio e l’ambito di applicazione dell’art. 120 della Costituzione comunque il potere sostitutivo può essere esercitato nei casi di:
a) di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria;
b) di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica;
c) quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.
Si può pensare forse che, in caso di mancato intervento delle Regioni sul trasferimento delle competenze delle Province, si possa configurare:
– la violazione di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria?
– oppure un pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica?
– ancora è necessario tutelare l’unità giuridica o l’unità economica o i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali?
O quale grave violazione si configurerebbe, tanto da giustificare il ricorso a misure straordinarie, che rappresentano un evidente vulnus all’autonomia regionale, nel caso in cui le regioni non provvedano ad assicurare, entro 120 giorni, l’approvazione straordinaria delle piante organiche delle farmacie?
Il Governo, con decretazione d’urgenza, sta introducendo sempre nuove fattispecie di potere sostitutivo che non trovano riscontro nell’art. 120 della Costituzione, ampliandone i presupposti, con una compressione evidente e progressiva dell’autonomia di Regioni, Province e Comuni, in palese contrasto con l’art. 5 della Costituzione, “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento” e con l’art. 114 che – è bene ricordarlo – prevede: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
E’ evidente in ogni caso che non può essere consentito un capovolgimento della scala dei valori, costituzionalmente garantita, in nome dell’emergenza economica, con la decretazione d’urgenza; né porre con decreto, nella disponibilità del Governo – neanche del legislatore ordinario – un mutamento così radicale nei rapporti tra gli Enti costitutivi della Repubblica, cancellando di fatto i principi ispiratori della riforma del Titolo V della Costituzione.
Nelle recenti disposizioni appare evidente una “sfiducia” dell’esecutivo nei confronti delle Regioni e delle autonomie territoriali e nella loro capacità di dare risposte adeguate ed efficienti per fronteggiare la crisi e coerenti con l’impostazione voluta dal Governo.
In una situazione di generale consenso e di indubbi risultati nell’azione del Governo, bisogna dunque fare però molta attenzione a non tollerare forzature costituzionali che, se accettate adesso in nome dell’emergenza economica, possono costituire precedenti giuridici che consolidano il ritorno di quel centralismo deteriore che ci ha condotto nei decenni scorsi all’attuale situazione di crisi.
E’ opportuno e necessario che si conduca in Parlamento una profonda riflessione su tali disposizioni e sui possibili effetti che queste potrebbero determinare.
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