Assistenza genitore con Legge 104: congedo anche per figlio non convivente

Spetta anche al figlio non convivente con il genitore in situazione di disabilità grave, al momento della presentazione della domanda, il congedo straordinario previsto dall’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001: il requisito della convivenza con il familiare che ha la Legge 104, prima della domanda di congedo straordinario, non è un criterio prioritario per stabilire la spettanza del beneficio dei 3 giorni mensili. Non è quindi legittimo escludere il figlio che intende convivere con il genitore disabile, dopo la richiesta di congedo straordinario, al fine di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico.

A chiarirlo è l’INPS con la Circolare n. 49 del 5 aprile 2019, che attua quindi gli effetti della sentenza n. 232/2018 della Corte Costituzionale. Tale sentenza ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non include anche il figlio tra i soggetti legittimati ad assistere il genitore in situazione di disabilità grave, e quindi di godere del congedo straordinario, se non convive con questi ultimi prima dell’invio della richiesta di beneficio.

Assistenza genitore con Legge 104: il congedo straordinario

Il congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave è disciplinato dall’art. 42, co. 5, del D.Lgs. n. 151/2001, il quale fissa un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto ai 3 giorni di permesso che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Per poter rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo straordinario, la norma prevede espressamente che il requisito della convivenza con il disabile è un elemento essenziale.

“Congedo straordinario disabili: cos’è, a chi spetta e come funziona”

Assistenza genitore con Legge 104: illegittimità costituzionale

Una recente pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza n. 232 del 7 dicembre 2018) ha stabilito un principio molto importante in relazione ai figli non conviventi, per i quali si chiede il congedo straordinario previsto dalla Legge 104.

In particolare è stato stabilito che è incostituzionale la legge che non riconosce il congedo straordinario ai figli che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri. Infatti, il requisito della convivenza ex ante (ossia prima della richiesta di congedo straordinario), inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del beneficio, non può considerarsi come elemento esclusivo. Quindi, seppur la convivenza ex ante è senza dubbio un criterio idoneo a garantire in linea tendenziale il miglior interesse del disabile, non è possibile escludere il figlio che intende convivere con il genitore disabile ex post (dopo la richiesta di congedo straordinario).

Sul punto, la Corte ha avuto modo di chiarire che l’esclusione sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia, essendo in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 della Costituzione.

“Legge 104, handicap e invalidità: con quali requisiti si può chiedere”

Di conseguenza, anche il figlio che al momento della presentazione della domanda di congedo straordinario ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo straordinario.

Il figlio non convivente, tuttavia, può fruire del benefico solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio.

Assistenza genitore con Legge 104: ordine di priorità del congedo straordinario

Dunque, al fine di coordinare la normativa con la predetta pronuncia della Corte Costituzionale, l’INPS ha rivisto l’ordine di priorità del congedo straordinario, il quale risulta ora così stabilito

• il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
• il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente” o della “parte dell’unione civile convivente”;
• uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
• uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” o la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

“Legge 104 e invalidità: tutte le strade per la pensione anticipata”

Assistenza genitore con Legge 104: dichiarazione di convivenza

Infine, l’INPS precisa che per i figli non conviventi con il familiare disabile, al momento della presentazione della domanda devono dichiarare, sotto la propria responsabilità ai sensi dell’art. 46 del Dpr. n. 445/2000, che provvederà a instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’inizio del periodo di congedo richiesto e a conservarla per tutta la durata dello stesso.

Per concludere, poiché la sentenza della Corte Costituzionale estende i suoi effetti esclusivamente ai rapporti non ancora esauriti a decorrere dal giorno della sua pubblicazione, le Strutture territoriali INPS dovranno riesaminare le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti, intendendosi come tali quelle situazioni giuridiche per le quali non sia intervenuta sentenza passata in giudicato o estinzione del diritto per prescrizione.