Appalti: primi orientamenti sulla tassatività delle cause di esclusione dopo il decreto Sviluppo

Tra le novità introdotte dal decreto Sviluppo (D.L. 70 del 2011)  e relativa legge di conversione (L. 106 del 2011) merita certamente attenzione il comma 1 bis dell’art. 46 che stabilisce in modo chiaro ed in poche righe che l’inserimento di clausole a pena di esclusione negli atti di gara è consentito solo se dette clausole sono conseguenti ad obblighi scaturenti da norme del Codice dei contratti pubblici che, se inserite senza presupposto normativo, sono da considerarsi nulle.

La norma è certamente molto chiara ma, specularmente alla sua chiarezza, un periodo di grande incertezza si è appena aperto e i dubbi da sciogliere appaiono essere tanti.

Anche dalla giurisprudenza arrivano i primi segnali di incertezza.

In una recentissima pronuncia il TAR Lombardia, in un caso di prescrizione a pena di esclusione, inserito dalla stazione appaltante in merito ad un requisito di capacità tecnica, ha affermato che, in applicazione del sopravvenuto decreto Sviluppo, “E’ interdetto alle stazioni appaltanti l’introduzione di ‘prescrizioni a pena di esclusione’ diverse ed ulteriori rispetto a quelle stabilite da Codice dei Contratti pubblici” (Decreto presidenziale n. 1171 del 15 luglio 2011 – Ordinanza n.1216 del 28 luglio 2011).

Nel caso di specie, parte istante impugnava il bando di gara contestando, relativamente ai requisiti di ammissione in tema di capacità tecnica, la richiesta di avere eseguito negli ultimi tre anni un contratto per un importo determinato o in alternativa almeno due contratti per un importo determinato, richiesta che, la parte ricorrente deduce essere in violazione all’art. 42 comma 1 bis del D Lgs 12.04.2006 n. 163.

Il giudicante, di prime cure, in applicazione del DL 13.05.2011, ha ritenuto la censura fondata, posto che la norma richiamata dalla ricorrente prescrive che: “per la dimostrazione della capacità tecnica è necessario presentare il mero elenco dei servizi  e delle forniture prestati nel triennio precedente “.

Investito sulla questione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ha affermato che: “all’art. 42 non poteva riconnettersi quella portata limitativa attribuitale dalla parte istante e dal giudice di primo grado” … omississ … e che: “l’art. 46 comma 1 bis non appare interdire la facoltà della stazione appaltante di richiedere alle imprese partecipanti requisiti specifici e rigorosi a comprova della capacità tecnica, purchè non esorbitanti o eccessivi rispetto all’oggetto di gara”. (ordinanza n.3932 del 14.09.2011)

La pronuncia del Consiglio di Stato merita una attenta riflessione, trattandosi di un primo segnale importante della giurisprudenza che non estende il limite sancito dall’art. 46 comma 1 bis a tutte le condizioni di partecipazione di gara, ma solo agli adempimenti formali.

Laddove, infatti, la stazione appaltante, per le caratteristiche proprie dell’oggetto di gara, abbia: (1) l’esigenza di formulare requisiti di selezione in merito alla capacità tecnica e alla capacità economica più articolati; (2) l’esigenza di individuare specifiche tecniche da porre quali elementi essenziali dell’offerta; (3) l’esigenza di selezionare la migliore l’offerta tra le tante offerte ricevute, l’applicazione delle limitazioni del neo introdotto comma 1 bis dell’art 46, a tutte le condizioni di partecipazione, mal si concilia con il raggiungimento di un risultato importante quale l’individuazione della migliore offerta.

Del resto, se la ratio giustificativa dell’art. 46 comma 1 bis è: “non aggravare le procedure di gara con adempimenti che possono appesantire l’iter procedurale senza una reale utilità”, questo risultato può essere, comunque, raggiunto consentendo alle stazioni appaltanti di fissare i requisiti di ammissione e gli elementi essenziali dell’offerta in modo discrezionale avendo cura che gli stessi non siano manifestamente irragionevoli, sproporzionati, illogici o lesivi della concorrenza.

Oltre alla giurisprudenza, un importante contributo all’interpretazione dell’art. 46 comma 1 bis, viene dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Fornitura (Avcp), che in questi giorni, spinta dalle rilevanti difficoltà operative sorte dall’applicazione dell’art. 46 comma 1 bis, ha elaborato sul proprio sito un documento riassuntivo delle maggiori problematiche interpretative sul punto allo scopo di procedere con una consultazione delle categorie interessate e delle amministrazioni che durerà fino al 28 settembre.

All’esito della consultazione è previsto un lavoro di standardizzazione delle cause di esclusione che, a questo punto, si auspica che terrà conto della più recente giurisprudenza.