Dirigenza: il pudore del Consiglio di Stato sul diritto all’incarico

Il parere 14.10.2016 n.2113 della Commissione speciale del Consiglio di stato sullo schema di decreto legislativo di riforma della dirigenza è, come era inevitabile, una bocciatura senza appello.

Le indicazioni di Palazzo Spada confortano coloro che da mesi evidenziano i tantissimi difetti di questa riforma, confermando che si tratta di critiche legate al merito tecnico e non ad una prevenuta difesa di posizioni di privilegio.

Detto questo, non si può fare a meno di rilevare come il parere sia reso in termini di “favorevole con osservazioni” e risulti completamente carente del rilievo fondamentale: la critica alla sostanziale trasformazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici in un vero e proprio contratto intermittente con possibilità di licenziamento privo di qualsiasi causa. Un vulnus pericolosissimo all’interesse pubblico, perché rende la dirigenza assoggettata al potere partitico, più che politico, ma soprattutto perché consente la sperimentazione in vitro di una devastante possibile riforma sociale: ammettere che la parte datoriale del contratto di lavoro possa trasformare unilateralmente la natura del rapporto e, soprattutto, innescare sistemi di licenziamento immotivati, slegati da qualsiasi giustificazione oggettiva (crisi aziendale) o soggettiva (inadempimento grave del lavoratore). Un precedente micidiale, che potrebbe far venir voglia di estenderlo all’intero mercato del lavoro, completando un’opera di precarizzazione estrema già in atto da qualche mese.

Non che Palazzo Spada non rilevi il pericolo insito appunto nell’asservimento della dirigenza all’appartenenza partitica. Il parere afferma che obiettivo della riforma dovrebbe essere garantire il rispetto pieno del principio di autonomia dei dirigenti dalla politica, perchè “Una dirigenza pubblica fortemente qualificata e competente, con carriere ispirate alla trasparente selezione, valutazione e progressione anziché a legami di solidarietà politica, garantisce i cittadini ed i governi di ogni colore politico, rappresentando l’ossatura di amministrazioni pubbliche dove si perseguono interessi di tutti e non di una o poche parti”.

Allo scopo, Palazzo Spada richiama i lavori preparatori della Costituzione: “Nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente Mortati aveva messo in rilievo la necessità di «assicurare ai funzionari alcune garanzie per sottrarli alle influenze dei partiti politici». In quest’ottica, «lo sforzo di una Costituzione democratica, oggi che al potere si alternano i partiti, deve tendere a garantire una certa indipendenza ai funzionari dello Stato, per avere un’amministrazione obiettiva della cosa pubblica e non un’amministrazione dei partiti». Per tali ragioni Mortati aveva proposto di inserire nel testo costituzionale una norma secondo cui nell’ambito delle direttive del singolo Ministro, che «dirige l’amministrazione ad esso affidata», i «funzionari dirigenti dei vari servizi assumono la diretta responsabilità degli atti inerenti ai medesimi»”.

Poiché queste sono le premesse fondanti l’ordinamento vigente, è evidente che il disegno di riforma della dirigenza si pone in chiaro contrasto con esse.

Infatti, nelle sue linee essenziali, la riforma:

1. assegna esattamente all’amministrazione dei partiti il potere totalmente discrezionale, se non arbitrario, di incaricare i dirigenti inseriti nei ruoli; non c’è, infatti, alcuna graduatoria, né nessun sistema di rilevazione tecnica vincolante delle abilità dei dirigenti che possa guidare in modo automatico l’assegnazione degli incarichi; dunque, solo la vicinanza e comunanza politica sarà il moto che spingerà gli organi politici ad incaricare questo o quel dirigente;
2. introduce uno spoil system automatico esteso a tutti i dirigenti; la scadenza obbligatoria dell’incarico al quarto anno (anche se prorogabile di altri due) azzera sempre e necessariamente il rapporto di servizio e obbliga il dirigente allo stato di “disponibilità” alle soglie del licenziamento e con stipendio falcidiato; conseguenze esiziali, volute evidentemente per costruire una dirigenza supina, più protesa ad atteggiamenti prudenziali volti ad evitare la nomea di “pignoleria” e ad accondiscendere a qualsiasi indicazione politica, anche se illegittima o foriera di danno;
3. infatti, la riforma introduce una totale clausola di esenzione della politica da responsabilità erariale, posta totalmente a carico della dirigenza con funzioni gestionali, anche laddove le scelte operative risultino adottate per attuare direttive politiche: una visione della dirigenza essenzialmente come strumento del principe per attuarne sempre e comunque le indicazioni, anche se dannose, e per “coprire” in via oggettiva le responsabilità erariali derivanti dalle indicazioni stesse.

Non occorre molto per capire che tale strutturazione della riforma non si limita a creare danno allo status lavorativo dei dirigenti, problema, questo, che potrebbe essere considerato marginale. Il danno si estende enormemente all’interesse pubblico: come, appunto, affermava Mortati, una dirigenza, cioè una guida dell’attività della PA attenta agli interessi partitici di pochi e non all’interesse collettivo, può cagionare un’amministrazione che comprometta irrimediabilmente imparzialità, parità di condizioni, efficienza ed efficacia e buon andamento. I dirigenti, pur di conservare buona nomea e possibilità di riottenere incarichi, si renderebbero disponibili ad attuare qualsiasi idea, pur se platealmente dannosa per l’erario o smaccatamente tale da creare disparità di trattamento legate all’appartenenza politica.

Molti sono portati a ritenere normale e corretto che i politici abbiano la libertà di scegliere chi credano come dirigenti, al pari di un titolare di un’azienda.

E’ una visione completamente da rigettare. L’imprenditore sceglie ogni suo compagno di strada e manager nell’ambito di un progetto che lo vede a rischiare il proprio capitale, proprie risorse, proprie abilità, nel perseguimento del proprio interesse privato.

La dirigenza pubblica non può e non deve essere legata da rapporti di fiducia con gli organi politici di questa o quella maggioranza, per la semplice ragione che le istituzioni pubbliche non appartengono ai partiti, né agli uomini politici esponenti dei partiti di volta in volta eletti. Essi non investono denari propri, ma impiegano risorse di tutti. Tra queste risorse, vi è anche l’apparato amministrativo, la pubblica amministrazione, comprensivo di chi è chiamato a dirigerlo, i dirigenti, che dunque non appartengono alla politica, ma alle istituzioni, anzi ai cittadini nel cui interesse svolgono la propria funzione, come impone l’articolo 98 della Costituzione.

Tra politica e dirigenza deve intercorrere un legame non fiduciario o di appartenenza, ma solo tecnico: l’obbligo dei dirigenti di attuare l’indirizzo politico, ma ovviamente con atti che comunque non rechino danno all’erario e rispettino parità di trattamento per tutti.

La politica può e deve pretendere la leale e tecnicamente corretta azione della dirigenza, prima programmandone le funzioni e definendo con chiarezza gli obiettivi nell’esercizio dell’indirizzo politico; poi, verificando che l’azione operativa sia stata efficacemente condotta, sanzionando anche fino al licenziamento gli incapaci.

Il che:

1. esclude radicalmente che la scelta dei dirigenti possa essere frutto di un rapporto personalistico di fiducia; deve trattarsi, sempre, di una selezione oggettiva, basata su elementi di ponderazione tecnica, tali da escludere l’arbitrio;
2. richiede efficaci strumenti di valutazione, necessari per verificare l’esistenza di sufficienti cause giustificative di tipo soggettivo per sanzionare il dirigente incompetente, con misure che vadano dalla revoca anticipata dell’incarico al licenziamento immediato.

Tali due elementi mancano del tutto nel disegno della riforma, perché essa mina alla radice l’autonomia della dirigenza annullando la stabilità dei dirigenti sia nel loro rapporto di servizio, sia nello stesso rapporto di lavoro.

Il rapporto di servizio è connesso all’incarico dirigenziale, quello che può durare al massimo 4 anni, scaduti i quali si impone forzosamente la collocazione in disponibilità e la partecipazione alle procedure di “interpello” per ottenere un nuovo incarico, anche al solo scopo di riconfermare quello precedente. Il rapporto di lavoro è quello condotto con un datore. Il disegno di riforma, tuttavia, finisce per far coincidere rapporto di servizio con rapporto di lavoro: infatti, prevede che a seguito dell’incarico (costituzione del rapporto di servizio) il dirigente sia assunto dall’ente conferente (costituzione del rapporto di lavoro), con la conseguenza che scaduto l’incarico il dirigente conserva il rapporto di lavoro – tuttavia sospeso nell’obbligazione di rendere la prestazione lavorativa – col datore, finchè non trovi un nuovo incarico o non sia reincaricato forzosamente (ovunque e comunque?) dalla Funzione Pubblica o non si risolva il rapporto.

Solo la chiara affermazione della necessaria stabilità del dirigente nel rapporto di lavoro, allora, potrebbe eliminare le storture del decreto.

Sarebbe, quindi, da affermare che il dirigente non valutato negativamente deve essere necessariamente titolare di un incarico, senza alcuna sottoposizione alla condizione di disponibilità con stipendio falcidiato.

Il Consiglio di stato ha il torto di non aver esplicitato questa condizione necessaria e sufficiente per far cadere completamente l’intero palco della riforma.

Tuttavia, in filigrana è possibile leggere il parere anche in questi termini.

In primo luogo, con riferimento alle fortissime critiche svolte dal consiglio di stato sul tema della valutazione, essenziale per una riforma credibile che punti davvero alla valorizzazione del merito.

Il parere evidenzia che “manca un meccanismo che garantisca che gli organi di indirizzo politico predetermino in modo idoneo e tempestivo gli obiettivi che i dirigenti devono poi concretamente attuare nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.

Perché la valutazione dell’attività dirigenziale possa correttamente svolgersi occorre che i risultati da perseguire, predeterminati al momento del conferimento dell’incarico dirigenziale, siano specifici, misurabili, ragionevolmente realizzabili e collegati a precise scadenze temporali (cfr. art. 5 del d.l. 6 luglio 2012, n. 95).

In secondo luogo, sono previsti strumenti di valutazione tra di loro non omogenei, con il rischio che la performance di un dirigente, per la medesima attività, venga valutata in modo differente dalle singole amministrazioni che attribuiscono le funzioni dirigenziali. Si tratta di un elemento di forte distonia in un sistema basato sul ruolo unico e sulla conseguente partecipazione alle procedure di selezione di dirigenti provenienti da differenti strutture organizzative.

In terzo luogo, è necessaria la compiuta definizione dell’oggetto di valutazione che non può essere il mero rispetto delle norme ma la capacità manageriale di realizzare gli obiettivi tenendo separata la dimensione individuale della condotta del dirigente dalla dimensione organizzativa. […]

Infine, è necessario costruire un sistema di maggiore efficienza ed autonomia dei soggetti valutatori che sovraintendono alla stessa correttezza dei processi di valutazione e che dovranno, necessariamente, coordinarsi con l’attività delle Commissioni per la dirigenza (II, 9).

[…]

In definitiva, come si dirà meglio oltre, la previsione di un efficace sistema di valutazione rappresenta una condizione indefettibile per la riforma (I, 5.2.) e potrebbe consentire la previsione, a monte, di un meccanismo di conferimento degli incarichi connotato da maggiore obiettività e, a valle, modalità di accertamento della responsabilità dirigenziale fondata sull’effettivo mancato raggiungimento degli obiettivi al fine di evitare forme “mascherate” di spoils system e non giustificate protrazioni degli incarichi dirigenziali”.

Dietro queste parole, implicitamente non si può non scorgere l’idea che per il Consiglio di stato occorra un sistema stabile di attribuzione dell’incarico, fondato su un vero e proprio diritto.

Lo stesso si può intravedere nelle critiche ancora più esplicite rivolte ai sistemi definiti dallo schema di decreto per incaricare i dirigenti.

Il parere ritiene corretto connotare di fiduciari età i soli incarichi di massimo vertice apicale (i poco più di 500 dirigenti oggi in prima fascia), e per i dirigenti preposti agli uffici di staff dei ministri visto che ciò corrisponde alla giurisprudenza costituzionale affermatasi dal 2007 ad oggi.

Per la dirigenza operativa, invece, occorrono sistemi selettivi quanto più possibile oggettivi: “In generale, la principale criticità attiene a quanto già esposto in ordine all’assenza di un sistema efficace di valutazione dei dirigenti (II, 9). Per quanto la norma in esame contempli, tra i criteri, quello dei «risultati conseguiti nei precedenti incarichi e delle relative valutazioni» è evidente come la mancata riforma di questo aspetto incida negativamente sulla conformazione delle regole afferenti alla fase di conferimento dell’incarico.

Nello specifico, il Consiglio di Stato pone in rilievo la necessità di adeguare questi criteri al nuovo sistema prefigurato nello schema di decreto che, come più volte evidenziato, si regge su un’amplificata mobilità orizzontale e verticale dei dirigenti. Fermo restando quanto già rilevato con riferimento alle «sezioni speciali» (II,3.2.) nell’ambito del Ruolo unico, sarebbe opportuno inserire tra i criteri selettivi anche il possesso di specifiche competenze ed esperienze acquisite nell’esercizio delle precedenti funzioni dirigenziali con valutazioni positive.

Nella norma in esame non sono regolate le modalità di definizione dei criteri da parte delle singole amministrazioni, il che rende ancora più rilevante l’importanza di una declinazione puntuale di quelli generali da parte della Commissioni in grado di vincolare la successiva fase attuativa ed evitare possibili forme di esercizio abusivo dei poteri pubblici”.

Ma, l’esigenza di fissare elementi comuni alla valutazione, connessi per altro al precedente incarico non può non sottendere il principio alla stabilità dell’incarico. Vero è, poi, che se i criteri di valutazione non sono omogenei, risulta impossibile per qualsiasi soggetto chiamato a comparare i curriculum adottare decisioni realmente motivate e fondate su elementi oggettivi.

Nessuna critica esplicita, invece, viene rivolta dal Consiglio di stato alla previsione secondo la quale “per gli incarichi relativi a uffici dirigenziali non generali, la scelta operata ai sensi dell’art. 19-quater è comunicata dall’amministrazione alla Commissione per la dirigenza statale, e l’incarico è conferito decorsi quindici giorni dalla predetta comunicazione, salvo che la Commissione rilevi il mancato rispetto dei requisiti e criteri di cui ai commi 2 e 3”. Tale disposizione assegna agli organi politici un potere totalmente arbitrario di scegliere, senza nemmeno dover motivare, esattamente chi loro aggradi tra coloro che abbiano presentato candidature, senza nemmeno l’intermediazione di “rose” di candidati formate dalle Commissioni, le quali si limiterebbero ad un blandissimo potere di rilievo del mancato rispetto dei requisiti di valutazione, privo di qualsiasi effetto sanzionatorio e deterrente.

Si tratta, probabilmente, della “pudicizia” maggiore del parere di Palazzo Spada nel criticare a fondo il sistema immaginato dal decreto. Una forte incoerenza con le premesse.

Tuttavia, l’insistenza sulla valutazione come fondamentale strumento di governo della riforma fa comprendere indirettamente che la mancata critica all’arbitrario potere di incaricare i dirigenti non generali sia, probabilmente, in funzione proprio della richiesta di intervenire sul sistema di valutazione, indispensabile sia per creare graduatorie di merito, che allora vincolerebbero la scelta amministrativa, sia per motivare le ragioni della revoca degli incarichi.

Il Consiglio di stato, del resto, punta sulla stabilità dell’incarico o, quanto meno, sulla coerente necessità che il ruolo unico (meglio, i ruoli unici) siano fonte esclusiva della provvista di dirigenti e, quindi, sul diritto dei dirigenti di ruolo a ricevere l’incarico, quando critica in maniera radicale la norma che continuerà a consentire il reclutamento di dirigenti a contratto, esterni ai ruoli. I rilievi di Palazzo Spada sono trancianti: “Nella disciplina vigente il comma 6 dell’art. 19 dispone che gli incarichi possono essere conferiti da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli e dell’8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato, fornendone esplicita motivazione, «a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale non rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione». La disposizione è chiara nell’assegnare una valenza residuale agli incarichi esterni che sono attribuibili soltanto in mancanza di dirigenti interni in grado di assolvere quei compiti e comunque sempre nel rispetto del limite percentuale predeterminato.

La norma in esame utilizza l’espressione «incarichi dirigenziali non assegnati», ripresa dalla legge delega (art. 11, comma 1, lettera g), di non agevole decifrazione.

Nella Relazione illustrativa allo schema di decreto si fornisce la seguente esplicitazione del concetto: «avendo la delega confermato la volontà di avvalersi di aliquote di dirigenti assunti all’esterno della pubblica amministrazione, viene meno la necessità di esperire una previa ricognizione tra i dirigenti iscritti al ruolo unico (in possesso delle competenze richieste per l’incarico) in quanto sarebbe difficoltoso effettuare la predetta ricognizione sull’ampio numero di dirigenti iscritti al ruolo stesso». In questa prospettiva, si dovrebbe esonerare l’amministrazione dalla previa individuazione di soggetti interni alla categoria dei dirigenti in grado di espletare quelle determinate funzioni, con conseguente previsione di una sorta di “riserva di posti” a favore degli esterni dirigenti.

Questa interpretazione non è condivisibile, perché: i) si risolve in una sostanziale abrogazione dell’inciso in esame, che non avrebbe così alcun significato, rimanendo fermo soltanto il limite percentuale al conferimento dei predetti incarichi; ii) è necessario valorizzare il principio di imparzialità e quello, ad esso connesso, del concorso pubblico per l’acquisizione della qualifica dirigenziale, che dovrebbe comportare l’assegnazione di una valenza residuale e marginale agli incarichi esterni, che si possono prestare ad un «uso strumentale e clientelare» (cfr. Corte cost. n. 252 del 2009); iii) potrebbe risultare non conforme ai principi di ragionevolezza prevedere una aprioristica riserva di posti non giustificata dall’effettiva mancanza di professionalità interne.

Né varrebbe rilevare che la ricerca interna di dirigenti dotati delle competenze necessarie allo svolgimento di quella determinata funzione amministrativa sarebbe «difficoltosa» per «l’ampio numero di dirigenti iscritti al ruolo stesso». Si tratta, infatti, di un possibile “inconveniente di fatto” privo, in quanto tale, di rilevanza giuridica e comunque non del tutto rispondente al reale svolgimento del procedimento che, comprendendo la fase dell’interpello, limita l’analisi dei profili professionali a quelli rappresentati dai partecipanti all’interpello medesimo.

Il Consiglio di Stato ritiene, pertanto, che il conferimento degli incarichi esterni deve necessariamente essere preceduto dalla verifica, almeno nell’ambito delle domande pervenute, dell’assenza, per profili e competenze, di adeguate professionalità interne alla dirigenza della Repubblica”.

In effetti, se si introduce un ruolo “unico” dei dirigenti, per altro in futuro popolato a seguito di complesse procedure concorsuali postulanti lunghi periodi di “praticantato” come funzionari, che senso ha una riserva “di fatto” a dirigenti esterni, non reclutati nello stesso modo?

Nessun senso. Il diritto, dunque, all’incarico non può non essere il corollario all’inevitabile postulato formulato dal Consiglio di stato, che lo completa con specifico riferimento agli incarichi dirigenziali negli enti locali: “La Commissione speciale, oltre i rilievi generali contenuti nel precedente punto, fa presente quanto segue.

L’art. 110 del d.lgs. n. 267 del 2000 dispone, in particolare, che: i) il regolamento degli uffici e dei servizi possa disporre che la copertura dei posti di qualifica dirigenziale avvenga con contratti a tempo determinato, «in misura non superiore al 30 per cento dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica» (comma 1); ii) possano conferirsi incarichi dirigenziali con contratti a tempo determinato anche al di fuori della dotazione organica «in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza» (comma 2); iii) i contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco o del Presidente della provincia in carica (comma 3).

Tale disposizione, nel disciplinare le modalità di conferimento degli incarichi esterni, risulta non solo non pienamente conforme al criterio della legge delega che si è limitata ad autorizzare una eventuale modifica delle percentuali di dirigenti esterni che devono essere definite «in modo sostenibile per le amministrazioni non statali» (lettera b), ma anche, e soprattutto, difficilmente compatibile con il nuovo sistema della dirigenza pubblica quale definito dallo stesso schema di decreto.

Ciò in quanto: i) vengono definiti limiti percentuali eccessivamente elevati, riferiti alla dotazione organica del solo ente locale che ha stipulato il contratto e senza la previa verifica della non rinvenibilità nei ruoli di professionalità adeguate; ii) la possibilità di conferire incarichi oltre la dotazione organica risulta contraria al principio della legge delega della tendenziale riduzione del numero dei dirigenti pubblici; iii) la previsione di una durata ancorata a quella del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia contrasta con la regola generale posta dalla legge delega della durata di quattro anni imposta per tutte le funzioni dirigenziali.

In definitiva, lo schema di decreto, pur prevedendo l’operatività della regola del ruolo unico anche per dirigenti locali, lascia ferma una norma che si inserisce in un contesto regolatorio completamente diverso fondato sui ruoli delle singole amministrazioni.

Il Consiglio di Stato propone, pertanto, di eliminare l’inciso in esame, il che implica la modifica del d.lgs. n. 267 del 2000 nelle parti non compatibili con la nuova disciplina”.

Infine, il Consiglio di stato evidenzia indirettamente la necessità della stabilità dell’incarico muovendo critiche molto profonde al sistema della responsabilità dirigenziale, da un lato, e all’estensione senza limiti dell’esimente politica alla responsabilità erariale.

Sul primo aspetto, il parere è risoluto nel richiedere che nella “fase nevralgica di cessazione del rapporto dirigenziale” occorre precisare che “non devono entrare contaminazioni politiche”; esattamente come non dovrebbero entrare nell’altrettanto delicata fase di costituzione del rapporto e di gestione dello stesso, mediante gli incarichi.

Ancora più esplicito è il parere sull’esimente politica da danno erariale: “L’art. 11, comma 1, lettera c), ii), aggiunge all’art. 17 del d.lgs. n. 165 del 2001, di disciplina delle funzioni dei dirigenti, la seguente disposizione: «sono titolari in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile per l’attività gestionale, ancorché derivante da atti di indirizzo dell’organo di vertice politico».

La Commissione speciale svolge due rilievi.

Il primo, formale, attiene all’impiego dell’espressione “titolarità” riferita alla “responsabilità” nell’ambito di una disposizione che si occupa dei compiti del dirigente.

Il secondo, sostanziale, attiene alla ragionevolezza della previsione che contempla la responsabilità unica del dirigente con esclusione di qualsiasi possibile forma di concorso di responsabilità dell’organo politico. E’ evidente che la spettanza al dirigente di poteri autonomi di gestione implichi che sia il dirigente poi a dovere rispondere in sede di accertamento di responsabilità amministrativo-contabile per gli eventuali danni cagionati al patrimonio pubblico. Ma è altrettanto evidente che non si può escludere che l’organo politico individui un obiettivo che di per sé possa contribuire causalmente a determinare tale danno. Si tratta di accertamenti di merito che in quanto tali mal si prestano ad essere imbrigliati in rigide e preclusive disposizioni normative.

Alla luce di quanto esposto, la norma dovrebbe essere eliminata dal testo o, in via subordinata, si potrebbe mantenerla ma al solo fine di ribadire che per: «per l’attività gestionale, articolata nelle funzioni indicate nel comma precedente, sussiste l’esclusiva responsabilità amministrativo-contabile del dirigente»”.

L’insieme dei rilievi del Consiglio di stato, quindi, dovrebbe condurre comunque, al di là del “pudore” di Palazzo Spada, ad affermare che la riforma risulta viziata principalmente dall’eliminazione del diritto all’incarico dei dirigenti, diritto, ovviamente condizionato alla valutazione delle sue capacità, a sua volta condizionato dall’introduzione di un sistema di valutazione unitario ed efficiente. Tale introduzione risulterebbe la vera “riforma epocale” della PA. Non appare un caso che, invece, proprio questo elemento risulti del tutto assente nella riforma.