Tar sotto attacco, ma l’obiettivo vero è il processo di formazione delle leggi

Su La Repubblica del 16 novembre 2015 torna l’attacco alla magistratura amministrativa, con un’inchiesta firmata da Roberto Mania dal titolo “L`Italia bloccata dai ricorsi al Tar”, che da solo dice tutto.

L’articolo, che ovviamente riporta il nuovo “sentire” governativo di ciò che dovrebbe essere la pubblica amministrazione, enuncia alcuni concetti che da anni, esattamente da quando risulta particolarmente evidente lo scadimento della qualità delle leggi e dei risultati dell’azione amministrativa.

Il primo messaggio lanciato è quello contro i “mandarini giuristi”. La valutazione di partenza è: occorrono meno giuristi, in modo che le leggi siano più moderne e orientate alla crescita del Pil e al doing business, cioè non costituiscano ostacoli all’economia e alla libera iniziativa delle imprese, pena il blocco del Paese.

Di certo il “giuridichese” è un elemento estremamente negativo. Ma, la fonte della scarsa qualità delle leggi, con simmetrica incapacità di dare respiro all’economia, qual è? Sono i Tar e il Consiglio di stato (l’articolo richiamando un intervento di Romano Prodi di alcuni anni fa non nasconde che il sogno sarebbe abolire la magistratura amministrativa)? Oppure sono il Parlamento, i consigli regionali e, sempre più, il Governo che tra decreti legge da approvare con maxiemendamenti di fonte governativa sotto la pressione della fiducia e decreti legislativi, ha ormai soppiantato la funzione legislativa che spetterebbe alle Camere?

L’articolo indica, con compiacimento, che ormai a Palazzo Chigi sono molti di meno i “giuristi” componenti lo staff del premier.

Si potrebbe affermare, ironicamente, che in effetti ce ne siamo accorti. Basti guardare la qualità, più volte richiamata, delle leggi, per rendersi conto che esse molte, troppe volte, sono progettate e redatte da chi col diritto non ha troppa confidenza.

Che la legislazione non debba essere solo in mano ai “santoni” del diritto è corretto e pacifico. Appare ben curiosa, tuttavia, la pretesa si escludere per partito preso i “giuristi” dalla principale delle loro attività: il processo di formazione delle leggi. E’ come se si pretendesse che a progettare strade e ponti o a curare le infermità non dovessero essere ingegneri o medici, perchè “obsoleti”.

I Tar ed il Consiglio di stato, quali rappresentanza dei “giuristi”, sono attaccati perchè, appunto, rappresentativi della presunta obsolescenza del “formalismo giuridico”. Quello, cioè, delle sentenze che bloccano l’economia, perchè non danno certezza sugli esiti dei processi economici.

Come se fosse la magistratura amministrativa a condizionare l’economia. Come se fosse la magistratura amministrativa ad assumere l’iniziativa di bloccare opere o riforme.

L’articolo, come tutti gli scritti che partono all’attacco della magistratura amministrativa, omette di ricordare che al Tar si ricorre contro provvedimenti amministrativi ritenuti illegittimi. L’iniziativa non è della PA, bensì di cittadini o imprese che ai Tar si rivolgono per ricevere tutela contro azioni della pubblica amministrazione ritenute viziate.

I Tar non sono strumenti di difesa dell’azione della PA. Esattamente all’opposto, costituiscono un baluardo contro l’abuso eventuale dell’azione amministrativa.

Lo scritto del Mania riporta come una conseguenza negativa dell’attività dei Tar la circostanza che la Consip risulti coinvolta in 47 processi amministrativi (2 dei quali conclusi favorevolmente ed 1 sfavorevolmente). Ma, la fonte di questi processi non sono certo i Tar, bensì le imprese partecipanti agli appalti indetti dalla Consip, ritenuti in qualche loro parte lesivi delle proprie posizioni giuridiche (ed infatti in almeno un caso la Consip è risultata soccombente).

Come si cura meglio l’interesse pubblico al rispetto dei principi di concorrenza? Eliminando una giurisdizione che salvaguardi tali principi, in modo da permettere alla PA di abusare del proprio potere, trasformandolo da discrezionale in arbitrario? Oppure, legiferando in modo chiaro e netto, senza le ambiguità, spesso volute, causa prima del contenzioso?

La parola magica di chi vorrebbe eliminare i Tar e modificare radicalmente il sistema delle norme e delle garanzie è “soft law”. Cioè un sistema di regole non normative, non prodotte mediante leggi o regolamenti, bensì attraverso atti di regolazione più semplici, prodotti, ad esempio, dalle Authority varie. In questa direzione, verso l’ampliamento della “soft law” intende andare con decisione la riforma degli appalti: il Parlamento ha abbracciato l’idea che le disposizioni di attuazione della legge sugli appalti non si adottino più mediante il regolamento, bensì appunto con direttive, vademecum, indirizzi, “linee guida” adottati dall’Anac. Inizialmente si era ipotizzato che gli atti di regolazione dell’Anac non fossero oggetto di ricorso al Tar. Qualcuno deve essersi ricordato che, tuttavia, è ancora vigente l’articolo 103, comma 1, della Costituzione, ai sensi del quale “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” e che anche le Authority sono PA, sicchè i loro atti non possono (vigente questa Costituzione) essere sottratti al sindacato giurisdizionale amministrativo.

Tuttavia, la “soft law” è un modo surrettizio e molto pericoloso di insinuare esattamente quella riforma dell’ingiallito sistema normativo, oggetto reale dell’attacco ai Tar ed al Consiglio di stato.

Una “soft law” non è solo una norma più semplice; soprattutto è una norma non adottata dal potere legislativo.

La “soft law”, se estesa alla disciplina dei rapporti generali, è la negazione stessa della funzione del Parlamento, detentore del potere legislativo in rappresentanza del popolo sovrano, quale primo baluardo e contropotere del potere esecutivo, che le leggi dovrebbe limitarsi ad attuare (sia pur disponendo del potere di iniziativa legislativa).

Se le istituzioni non vivessero la decadenza formidabile e visibilissima a chiunque non voglia girare la testa dall’altro lato, risulterebbe evidente che un Parlamento solido, realmente rappresentativo risulterebbe difficilmente aggredibile dalle lobby e avrebbe la forza di scrivere leggi chiare e precise, proprio per evitare le ambiguità causa primaria dei ricorsi ai Tar.

Si capisce perfettamente che un potere direttamente rappresentativo del popolo sovrano (cosa che l’attuale e futura legislazione elettorale, tuttavia, purtroppo esclude quasi del tutto) risulta così forte ed autonomo da essere poco permeabile alle pressioni dei potentati economici.

La “soft law”, al contrario, espone totalmente il soggetto individuato come competente alla sua produzione, alle pressioni esterne. Un esempio per tutti, anche se improprio. Questa estate il decreto “enti locali”, nonostante volesse facilitare le assunzioni negli enti locali, bloccate a causa della micidiale riforma delle province, sortì l’effetto paradossale di impedire totalmente le assunzioni di agenti di polizia municipale a tempo determinato, fino ad allora consentite dalla legge di stabilità. Il caos nei comuni fu totale, visto che il decreto vide la luce proprio all’inizio dell’estate, quando servivano proprio vigili a tempo determinato per la stagione estiva. Per risolvere il problema, l’Anci, allora, chiese un intervento alla Funzione Pubblica: una “lettera” del Ministro autorizzò, di fatto, i comuni a violare il decreto ed assumere egualmente i vigili a tempo determinato, in attesa della possibile futura conversione in legge del decreto, che avrebbe contenuto (come di fatto avvenuto) una sanatoria.

Effetto, dunque, della “soft law”, la lettera del Ministro è stato cedere alle pressioni della lobby dei sindaci, per ammettere una violazione dell’ordinamento, alla quale si è posto rimedio con una sanatoria.

Immaginiamo di portare questo schema nell’economia, che si vorrebbe agevolare sopprimendo i Tar e ricorrendo alla “soft law”: quanto sarebbe forte il pericolo di atti di regolazione non normativi elaborati apposta per pochi potenti gruppi, a costo di violare in modo evidente le norme, per poi agire in sanatoria? Quanto gioverebbe tutto ciò alla concorrenza, all’imparzialità, al corretto svolgersi dei rapporti economici e sociali?

La “soft law” si vuole sia accompagnata dal “debàt public”, cioè da sistemi di presentazione preventiva pubblici, come le “consultazioni on line”.

Simili sistemi possono considerarsi sostitutivi o, quanto meno, equivalenti alla rappresentanza (quella vera) del popolo in Parlamento?

La risposta è evidentemente negativa. Alle consultazioni on line, così come ad ogni forma di debàt public, non possono che partecipare con forza e consapevolezza soprattutto le lobby, i portatori di interessi specifici organizzati in enti rappresentativi chiusi, ma fortissimi. In una consultazione on line il parere di un singolo cittadino non conta nulla rispetto alla pressione formidabile di un’intera categoria.

La “soft law” è il modo per reintrodurre un potere di normativa e regolazione di natura governativa posto in essere in modo imprevedibile e “a capriccio”; l’eliminazione dei Tar e del Consiglio di stato, l’ulteriore modo di eliminare, oltre alla funzione normativa dell’organo rappresentativo del popolo, anche quel minimo di tutela contro l’azione amministrativa inficiata da vizi.

Nè la qualifica delle varie autorità come “indipendenti” assicura in alcun modo un’effettiva azione indipendente, visto che i componenti degli organi decisionali sono nella gran parte dei casi designati dalla politica in base a valutazioni di appartenenza politica.

Dall’eliminazione dei Tar e della giurisdizione amministrativa e dalla trasformazione del processo normativo in funzione di regolazione affidata verticisticamente a pochi soggetti colorati politicamente non deriva di certo un ampliamento delle tutele dei cittadini e dell’interesse pubblico, ma soprattutto un rafforzamento esponenziale dei potentati. Nei secoli scorse rivoluzioni, lotte politiche e guerre sono sorte proprio per passare da un assetto di “soft law” privo di garanzie giurisdizionali e nelle mani degli esecutivi a modelli istituzionali parlamentari. Sono questi modelli, allora, l’oggetto indiretto degli attacchi alla matistratura amministrativa.