La legge regionale 12 luglio 2011 n. 12, con la quale, giova precisarlo, il legislatore siciliano ha posto fine (o avrebbe dovuto..) ad una annosa questione in ordine alla definizione delle competenze legislative in materia di appalti pubblici di lavori, tra Stato e Regione. La citata questione, per vero, ha interessato ed acceso i dibattiti anche in altre realtà regionali ma, in Sicilia, ha assunto connotati sicuramente di rilevanti significatività stante il regime di Regione a Statuto Speciale. In virtù di tale ultima connotazione, infatti, muovendo da presupposto che lo Statuto della Regione Sicilia, all’art. 14 comma 1 lett. g) fissa, sebbene nei limiti della legge costituzionale dello Stato, la competenza esclusiva della Regione in materia di lavori pubblici, i vari provvedimenti legislativi regionali nella materia di che trattasi, sono stati da sempre caratterizzati da differenze, più o meno sostanziali, rispetto all’intero panorama legislativo italiano.
Il rilievo della problematica si era oltremodo acuito a seguito del recepimento, da parte del legislatore nazionale, delle Direttive Comunitaria in materia di appalti pubblici 2004/17/CE e 2004/18/CE, recepimento avvenuto con il noto D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., c.d. “Codice dei Contratti”.
Infatti, in ragione delle disposizioni introdotte dal legislatore nazionale, di recepimento delle direttive comunitarie, si sono schierate due linee di pensiero: da un lato, coloro che sostenevano la “primazia” dello Statuto Speciale della Regione, di rango costituzionale, e, pertanto, la permanenza di una competenza esclusiva della Regione Sicilia nella materia in questione. Competenza esclusiva esplicata attraverso il c.d. rinvio statico operato dal legislatore regionale alle norme nazionali, comportando, in buona sostanza, una sorta di incorporazione della disposizione oggetto del rinvio in quella rinviante (la qualificazione statica sta proprio ad evidenziare che le vicende della disposizione oggetto di rinvio non si riflettono sul rinvio stesso); dall’altro lato, coloro che, diversamente, ritenevano sussistere la competenza esclusiva dello Stato.
A dipanare l’acceso dibattito ha contribuito, in maniera fondamentale, il chiaro indirizzo all’uopo espresso dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 401/2007, alla quale sono poi seguite ulteriori analoghe pronunce volte a ribadire le determinazioni in proposito assunte. Succintamente, il punto fondamentale su cui si basa tutto il ragionamento della Corte è rappresentato dal carattere trasversale della materia “tutela della concorrenza”, inserita, all’art. 117, comma 1 lett. e) tra le materia di competenza esclusiva dello Stato; infatti, “la Corte ha sentito l’esigenza di costruire analiticamente la nozione di tutela della concorrenza alla luce dell’ordinamento comunitario e di riflesso di quello nazionale, allo scopo di chiarirne natura e limiti di incidenza, e approfondendo alcune conclusioni cui era già pervenuta in precedenti pronunce”.
La Corte, è giunta alla conclusione che i settori elencati in modo particolareggiato dall’art. 4, comma 3, del Codice dei Contratti ( qualificazione e selezione dei concorrenti; procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; criteri di aggiudicazione; subappalto; poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; attività di progettazione e piani di sicurezza; stipulazione e esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; (contenzioso) rientrano sicuramente nell’ambito della tutela della concorrenza atteso che, il fine perseguito dal legislatore statale è di assicurare che le procedure di gara si svolgano secondo regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento. Peraltro, sono stati attratti alla materia “tutela della concorrenza”, e dunque alla competenza esclusiva dello Stato, anche gli appalti sotto soglia, ritenendo irrilevante il valore economico dell’appalto al fine della definizione dell’ambito materiale.
Anche grazie alla cristallizzazione dell’orientamento dei giudici della Consulta, in maniera così netta, il legislatore Siciliano ha così emanato la legge regionale n. 12 del 12 luglio del 2011 intitolata: “Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni. Disposizioni in materia di organizzazione dell’Amministrazione regionale. Norme in materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni per il ricovero di animali”, con la quale, sostanzialmente, è stato recepito il citato orientamento costituzionale riconoscendo la competenza esclusiva dello Stato nella materia di che trattasi, nei limiti fissati dalla medesima Consulta, ed è stato introdotto, per la prima volta, un rinvio dinamico alla normativa nazionale anche per gli appalti di lavori; in questo modo, il rinvio alla fonte, nella fattispecie il codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., ha l’effetto di dare rilevanza a tutte la norme che la fonte di volta in volta è in grado di produrre e quindi a tutte le modifiche che queste subiscono.
Fatte queste doverose e succinte premesse, è di tutta evidenza come non può non aver destato una qualche perplessità l’emanazione della normativa regionale sopra indicata, legge regionale n. 14 del 10/07/2015 recante “Modifiche all’art. 19 della legge regionale 12 luglio 2011 n. 12”; invero, in virtù della citata disposizione, l’art. 19 della legge regionale n. 12/2011, disciplinante i criteri di aggiudicazione, è stato modificato, prevedendo, per gli appalti di lavori, servizi e forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, una diversa modalità di individuazione della soglia di anomalia per l’applicazione del criterio dell’esclusione automatica dalla gara. In buona sostanza, la soglia di anomalia, ai fini della determinazione dell’esclusione automatica, non viene più individuata in applicazione dei criteri indicati all’art. 86 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., bensì sulla base di quanto prescritto al comma 6 – bis del medesimo articolo 19, come introdotto dall’art. 1 della richiamata legge regionale n. 14/2015 che così recita “ La soglia di anomalia è individuata dalla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggiore ribasso e quelle di minor ribasso, incrementata o decrementata percentualmente di un valore pari alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi. L’incremento o il decremento è stabilito in base alla prima cifra, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, rispettivamente se pari o dispari. Nel caso in cui il valore così determinato risulti inferiore all’offerta di minore ribasso ammessa, la gara è aggiudicata a quest’ultima. Per la determinazione della media, in caso di presentazione di offerte aventi identico ribasso, queste ultime sono computate una sola volta. La facoltà di esclusione automatica non è comunque esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10; in tal caso si applica l’art. 86, comma 3, del Decreto legislativo n. 163/2006”.
Non v’è chi non veda come, trattandosi, di fatto, di una modifica al criterio di aggiudicazione nell’ipotesi di previsione dell’esclusione automatica, attraverso la quale viene ad essere introdotto un criterio differente da quello prescritto al comma 1 dell’art. 86 del D.lgs. n. 163/2006 ( che così recita: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”) è certamente legittimo qualche dubbio in ordine alla conformità delle modifiche di che trattasi al dettato costituzionale in materia, come interpretato e chiarito dalla Consulta e, conseguentemente, alle vigenti disposizioni nazionali in materia.
Ulteriori perplessità emergono anche con riferimento al successivo comma 6-quater, anch’esso introdotto dall’art. 1 della richiamata legge regionale n. 14/2015, laddove viene previsto “Le imprese che effettuano un ribasso superiore al 25 per cento producono, nell’offerta, le relative analisi giustificative che sono valutate dalla Commissione di gara nel caso risultino aggiudicatarie in sede di verifica di congruità dell’offerta”. Invero, giova ricordare che, già in tema di giustificazione delle offerte, sempre la Corte Costituzionale è intervenuta con sentenza n. 411/2008, censurando le norme della Legge Regionale della Sardegna, n. 5/2007 per aver legiferato in ambiti già espressamente ricondotti, dalla medesima Corte, per un verso, alla materia della “tutela della concorrenza”, per altro verso, alla materia dell’“ordinamento civile”, dettando una disciplina difforme rispetto a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n. 163 del 2006, nell’esercizio delle proprie competenze esclusive, senza adempiere all’obbligo di adeguamento. In particolare, tra le norme regionali che vennero impugnate erano ricomprese quelle relative alle giustificazioni a corredo dell’offerta, in specie mediante la delimitazione dell’obbligo di presentazione delle stesse nei soli casi di offerte anormalmente basse (art. 20, comma 5), ciò in quanto incidenti su ambiti compresi nella materia della tutela della concorrenza, anche con una evidente alterazione delle relative regole operanti nel settore degli appalti pubblici.
Peraltro, in ordine a quanto statuito al citato comma 6 quater, si ritiene che lo stesso, così formulato, possa comportare ulteriori problemi applicativi, di non poco conto: invero, prevedere che, in caso di ribasso superiore al 25%, le imprese debbano produrre, in offerta, le relative analisi giustificative, comporta il ragionevole “rischio” che già nella fase di esame della documentazione amministrativa e, pertanto, ancor prima di aprire le buste contenenti le offerte economiche, siano individuabili le imprese che hanno offerto un ribasso superiore a tale soglia, ciò in quanto non è difficile constatare la diversa consistenza (in termini di spessore) di un busta che contiene solo un’offerta di ribasso e di un’altra accompagnata da analisi giustificative che, sovente, constano di decine di pagine.
Alla luce delle superiori argomentazioni è, pertanto, fortemente auspicabile un momento di opportuna e attenta riflessione in ordine alle modifiche introdotte che sembrerebbero, ictu oculi, configurare un passo indietro.
Dott. Angelo Costa
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