Gli appalti nei servizi dell’allegato II B del codice degli appalti: che regole si applicano?

Nell’ambito del Codice dei contratti vengono riservate alcune norme alla disciplina di ben individuati servizi, i quali, per la loro particolarità sono esentati dall’applicazione puntuale delle norme contenute nel Codi­ce medesimo.
Tali servizi vengono denominati “Appalti dell’Allegato II B”, facendo, in tal modo, implicito rinvio all’allegato al Codice dei contratti che ne contiene una puntuale elencazione.

I servizi dell’Allegato II B sono esentati dall’applicazione di puntuali disposizioni del Codice, ma non dai principi generali che governano tutto il sistema degli appalti pubblici.

Per approfondire vedi Procedura negoziata e concorrenza: gli appalti esclusi dell’allegato II B

Gli appalti in questione sono i seguenti:

1) Servizio di trasporto per ferrovia;
2) Servizi di trasporto per via d’acqua;
3) Servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti;
4) Servizi legali;
5) Servizi di collocamento e reperimento del personale;
6) Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati;
7) Servizi relativi all’istruzione, anche professionale;
8) Servizi sanitari e sociali;
9) Servizi ricreativi, culturali e sportivi;
10) Altri servizi (ad es. contratti per l’installazione di distributori automatici di bevande).

Si tratta dunque di servizi che per il loro esplicarsi e per le peculiarità intrinseche che li caratterizzano, non possono sottostare alla rigida applicazione delle disposizioni codicistiche.

Quali disposizioni del codice si applicano?

Gli appalti dell’Allegato II B sono destinatari di poche disposizioni del codice, tra le quali rinveniamo gli articoli 20, 21, 27, 65, 68, 225. L’art. 20 puntualizza che l’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati nell’Allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’art. 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Art. 21 e gli appalti dell’Allegato II A

Il legislatore ha poi voluto disciplinare i casi in cui in un appalto siano presenti entrambe le componenti riguardanti sia gli appalti che ci interessano direttamente, ovvero quelli dell’Allegato II B, sia quelli dell’Allegato II A.

A tal fine, l’art. 21 del Codice dispone che gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’Allegato II A che servizi elencati nell’Allegato II B sono aggiudicati conformemente all’art. 20, comma 1 se il valore dei servizi elencati nell’Allegato II B sia superiore al valore dei servizi elencati nell’Allegato II A.

Art. 27 e principi generali degli appalti pubblici

Articolo di particolare importanza è anche il 27, il quale dispone che anche se gli appalti dell’Allegato II B sono sottratti dall’applicazione delle disposizioni del Codice, soggiacciono comunque ai principi generali che informano gli appalti pubblici.

Detto articolo, infatti, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve comunque essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. In conformità all’articolo surrichiamato, le amministrazioni stabiliscono se è ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatici consentono il subappalto, si applica l’art. 118 del Codice.

Il vincolo consistente nell’applicazione agli appalti dell’Allegato II B dei principi generali sopra richiamati, ha aperto una serie di interrogativi volti a chiarire se una disposizione contenuta nel Codice (non direttamente applicabile alla tipologia di appalti in esame) possa configurasi o meno come disposizione di principio generale. Al fine di fugare i comprensibili dubbi riguardanti l’applicazione di specifici istituti giuridici agli appalti in questione, è dovuta intervenire la giurisprudenza. Nel prosieguo della presente trattazione verranno esaminati i vari pronunciamenti.

Anche l’art. 2, commi 2, 3 e 4 trova applicazione negli appalti dell’Allegato II B (il richiamo a tale disposizione è contenuta nell’art. 27 del Codice).Nel citato articolo viene puntualizzato che il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

Inoltre, viene chiarito che per quanto non espressamente previsto dal Codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche e integrazioni.

Infine, per quanto non espressamente previsto nel Codice, l’attività contrattuale riguardante gli appalti affidati si deve svolgere nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile.

Si rinvia il lettore alla lettura delle ulteriori disposizioni applicabili agli appalti dell’Allegato II B, ovvero all’art. 65 (Avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 68 (Specifiche tecniche) e 225 (Avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

La lex specialis di gara può recepire altre disposizioni del codice?

Come si diceva nel precedente paragrafo, gli appalti dell’Allegato II B sono esentati dall’applicazione nelle norme del Codice dei contratti (tranne quelle poche disposizioni puntualmente elencate nell’art. 20), fatti salvi i principi generali ai quali si deve informare la disciplina di tutti gli appalti pubblici.

Resta da chiarire che, negli appalti in esame, la lex specialis di gara può assoggettare la procedura selettiva a specifiche disposizioni contenute nel Codice dei contratti. Conseguentemente, disposizioni che stricto iure dovrebbero restare fuori dalla normativa applicabile appalti in esame, potrebbero trovare il loro ingresso nella disciplina che regolamenta questa tipologia di appalti, per volontà della medesima stazione appaltante che abbia, a monte, compiuto tale scelta.

Si applicano le disposizioni sulla centralizzazione di cui all’art. 33, comma 3-bis del Codice?

Un aspetto rilevante concerne l’applicabilità agli appalti dell’Allegato II B delle disposizioni concernenti la centralizzazione degli acquisti per i comuni non capoluogo di cui all’art. 33, co. 3-bis del Codice.

Come si ricorderà, il sopra citato articolo ha disposto che i Comuni non capoluogo di provincia debbano procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquistare beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento.

L’intervento dell’ANAC sulla centralizzazione

Sull’esistenza, o meno, di un vincolo all’applicazione di detta normativa anche agli appalti dell’Allegato II B si era pronunciata l’ANAC con la determinazione n. 3/2015, affermando che la disciplina in questione ha ad oggetto l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (ivi compresi i servizi di cui all’Allegato II A), inoltre, in virtù dell’art. 206 del Codice, la disposizione in esame trova espressa applicazione anche ai settori speciali. La norma, invece, non si applica ai contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice, ai quali è riferito un numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (parte I, titolo II del Codice). Tuttavia, con una frase di chiusura, l’ANAC (sempre nella medesima Determinazione n. 3/2015) ha precisato che la disciplina giuridica di queste ultime, unitamente a quella dei servizi dell’Allegato II B, subirà diverse modifiche per effetto del recepimento delle nuove direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE.

Il riferimento riguarda la disciplina contenuta nell’art. 74 della Direttiva ultima citata, il quale prevede che per appalti di valore superiore a 750.000 euro le Amministrazioni debbano comunque rispettare alcune disposizioni dell’evidenza pubblica (si veda il Capitolo IV).

Successivamente, l’ANAC, con la determinazione n. 11 del 23/9/2015, sempre in materia di centralizzazione degli acquisti per i comuni non capoluogo, nel punto 2.4, rubricato “Ambito oggettivo di applicazione”, riferito, ovviamente, alla disciplina recata dal più volte citato art. 33, comma 3-bis del Codice, ha precisato che: “riguardo a tutte le diverse tipologie di acquisti, tenuto conto della collocazione della norma nel codice (nella parte II, relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari) il criterio principe per individuare le fattispecie rientranti nel perimetro della disposizione si ritiene che possa essere individuato nella riconducibilità dell’acquisto alla nozione di appalto pubblico secondo la definizione fornita dall’art. 3 comma 6, di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma 10) e nel suo pieno assoggettamento alle disposizioni del Codice dei contratti”.

L’Autorità ha puntualizzato che devono, pertanto, ritenersi sottratti all’obbligo di acquisizione in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (artt. 19-26), cui si applicano solo pochissimi articoli del medesimo, tra i quali non è contemplato, per l’appunto, l’art. 33. Tra questi sono inclusi anche i servizi di cui all’Allegato IIB, ai quali, pertanto, non si applicano le diposizioni dell’art. 33, comma 3-bis del Codice.

In sostanza, secondo l’Autorità, gli appalti dell’Allegato II B fuoriescono (almeno in parte) dalla nozione piena di appalto e conseguentemente non possono essere destinatari della disciplina in questione.

In ogni caso, secondo l’ANAC, resta tuttavia “opportuno” (si tratta pertanto di una sorta di suggerimento) che le Amministrazioni comunali, in sede di programmazione valutino l’opportunità, pur non essendo obbligate, di offrire congiuntamente taluni servizi.

A parere di chi scrive, non bisogna, infatti, mai dimenticare che si tratta di prestazioni che hanno un forte radicamento con le peculiarità del territorio ove devono essere erogate e che pertanto ogni forzatura finirebbe per snaturarle rendendole non rispondenti alle esigenze da soddisfare.

L’intervento della Corte dei Conti sulla centralizzazione con particolare riferimento ai servizi di assistenza scolastica ed educativa

Anche la Corte dei Conti è intervenuta nella materia che stiamo analizzando, con riferimento al servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica da parte degli enti locali.

La Corte dei Conti (Corte dei Conti n. 169/PAR della sez. regionale di controllo per la Lombardia, del 22/4/2015) ha recentemente fornito un parere sulla questione inerente la compatibilità fra due sistemi normativi.

Da un lato l’art. 6 della legge 8 novembre 2000, n. 328 che individua nel sistema di accreditamento una delle modalità preferenziali per la regolazione dei rapporti giuridici ed economici fra fornitori, committenti e utenti del sistema di assistenza sociale. La legge 8 novembre 2000, n. 328 in tema di realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali pone in capo ai comuni la titolarità delle funzioni di erogazione dei servizi sociali a rete, anche tramite l’elaborazione di forme innovative di collaborazione che disciplinano tutte le fasi di erogazione del servizio (accreditamento dei soggetti erogatori, partecipazione e vigilanza dell’amministrazione locale, caratteristiche dei beneficiari). Si tratta, dunque, di una normativa specifica che abilita le amministrazione comunali a disciplinare le modalità di erogazione di un servizio pubblico di intervento sociale a beneficio di soggetti svantaggiati.

Dall’altro lato rileva l’art. 33 comma 3-bis del d.lgs. 163/2006 che prescrive il meccanismo aggregatore per l’acquisizione di lavori, beni e servizi per i comuni non capoluogo di provincia, quale alternativa obbligata al ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) o agli strumenti elettronici di acquisto per beni, forniture e servizi gestiti da Consip S.p.A.

Secondo la Corte, i dubbi concernenti l’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 33, comma 33-bis del Codice o delle disposizioni recate dalla legge 8 novembre 2000, n. 328, all’acquisizione del servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica sono infondati, posto che le due discipline operano in ambiti del tutto distinti.

Infatti, con la disciplina recata dalla legge 8 novembre 2000, n. 328 viene regolamentata la modalità di erogazione di un servizio pubblico con la disciplina di cui all’art. 33, comma 33-bis del Codice l’obiettivo del legislatore è quello di porre limitazioni alla modalità di acquisizione di beni o servizi strumentali.

In conclusione, secondo la Corte, il servizio di erogazione dell’assistenza educativa e scolastica soggiace alle norme ordinamentali ed organizzative introdotte con la citata legge 8 novembre 2000, n. 328 e non alle disposizioni recate dall’art. 33, comma 33-bis del Codice.

Per approfondimenti ….

www.appaltiecontratti.it